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2007年司法考试模拟试题试卷(三)
31．答案：B
解析：《著作权法实施条例》第9条规定：“合作作品不可以分割使用的,其著作权由各合作者共同享有,通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。”因此，尽管乙对甲的主张表示反对，但因其无正当理由，甲有权不顾乙的反对而将作品交该期刊发表。因此B选项正确。
32．答案：B
解析：《专利法实施细则》第5条第1款规定，向国务院专利行政部门邮寄的各种文件，以寄出的邮戳日为递交日；信封上寄出的邮戳日不清晰的，除当事人能够提出证明外，以国务院专利行政部门收到日为递交日。B项中该公司提出证据证明寄出的时间，所以递交日为寄出地邮局收据上的邮戳日期。
33．答案：C
解析：《专利法》第23条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”据此，可选定C项。
至于A、B项，依第22条之规定，二者均应同时具备新颖性、创造性和实用性要求。
至于D项，计算机软件是作为著作权保护的，不得申请专利。
34．答案：A
解析：参见《商标法》第37条、38条、46条。题中，商标在期满6个月后仍未申请续展，应被注销。即该商标于2005年11月被注销，一年内即2006年11月前商标局对相同或近似的商标注册申请应不予核准，故选项D错误。选项A的表述准确，2005年5月是注册商标有效期到期；该公司应予2005年5月前6个月即2004年11月后申请续展，选项B、C、D均错。
35．答案：D
解析：在确定合同纠纷案件的管辖法院时，首先应看当事人只是否存在有效协议管辖。根据我国民事诉讼法及司法解释的规定，协议管辖有效需符合以下条件：（1）协议管辖只适用于合同纠纷案件；（2）只适用于一审的地域管辖；（3）协议管辖必须采用书面形式，口头协议一律无效；书面协议有三种形式，即合同中的条款、独立的协议书及信函、电报、传真、电子邮件等其他书面形式。（4）只能在法律规定的范围，即被告住所地、原告住所地、合同签订地、履行地、标的物所在地人民法院之中进行选择，而且必须作出明确的、惟一的选择。例如当事人双方约定对于所发生的争议，由原告住所地人民法院和合同履行地人民法院管辖，根据《民诉意见》第24条的规定，这类选择两个以上人民法院的协议为无效协议。（5）不得违反级别管辖和专属管辖的规定。根据上述条件，本案中的有关管辖的协议为有效的，因此，选项D是正确的。请注意，合同是否实际履行不影响对协议管辖是否有效的判断。
36．答案：A
解析：本题考查给付之诉。按照当事人诉讼请求的目的和内容的不同，可以把诉分为确认之诉、变更之诉与给付之诉。其中，确认之诉是原告请求法院确认与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉；变更之诉是原告请求法院以判决改变或消灭既存民事法律关系的诉；给付之诉是原告请求法院判令被告向其履行特定给付义务的诉。甲起诉请求乙履行特定给付义务停止损害其名誉。故A项正确。丙请求法院消灭既存法律关系,撤销二人之间的房屋买卖合同，属于变更之诉。故B项错误。男方请求法院改变既存法律关系将二人之子改由前妻抚养，属于变更之诉。故C项错误。王某向法院起诉李某请求消灭既存法律关系解除与李某的收养关系，属于变更之诉。故D项错误。
37．答案：D
解析：在确定法人与直接责任人的当事人诉讼地位时，应注意《民诉意见》第49条的规定，即法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人作当事人。因此，本题中，丙公司依法注销后，甲仍利用丙公司原盖章的空白合同属进行民事活动，由此而产生的责任由甲承担，故选项D是正确的。
38．答案：C
解析：有独立请求权的第三人参加他人已经开始诉讼的依据，是对本诉原被告争议的诉讼标的主张独立的权利请求；其参加诉讼后，实际上形成了两个独立之诉的合并审理：一是原告与被告之间已经开始但尚未结束的本诉；二是有独立请求权第三人与本诉原告与被告之间的参加之诉。因此，有独立请求权的第三人实际上处于参加之诉的原告地位，享有与本诉原告完全相同的诉讼权利。但是，有独立请求权的第三人参加诉讼后，并未改变本诉与参加之诉所具有的独立性以及当事人应当享有的诉讼权利，因此，在本题中，有独立请求权的第三人王平参加诉讼后，本诉原告杜莲仍然有权申请撤诉。对此，《民诉意见》第160条规定：“有独立请求权的第三人参加诉讼后，原告申请撤诉，人民法院在准许原告撤诉后，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼另行进行。”因此，选项C是正确的。
39．答案：A
解析：《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”
《证据规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中甲诉乙侵权，自应对侵权事实的发生进行举证，即证明自己受伤系乙家花盆坠落所致。注意区分这与特殊侵权之举证责任倒置是不同的。
40．答案：A
解析：在民事诉讼中，为保证将来作出的生效法律文书所确定的实体权利能够得到有效实现，如果出现当事人恶意转移财产行为或者其他可能导致财产灭失的客观原因，则可以适用财产保全制度。因此，设置财产保全制度的目的就在于通过保全被申请人的财产或者与本案有关的财产，防止当事人转移其财产或者使财产灭失。民事诉讼法规定了诉前财产保全与诉讼中财产保全。准确适用财产保全制度首先涉及到财产保全的管辖问题。根据最高人民法院司法解释的规定，利害关系人的合法权益面临紧急情况时，可以向财产所在地人民法院申请诉前财产保全；而诉讼中财产保全只能由受诉人民法院采取。对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，需要采取财产保全措施的，由第一审人民法院采取。因此，本题中选项A是正确的。