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2007年司法考试模拟试题试卷(三)
81．答案：BC
解析：合理解答该题需注意对判决中出现的实体问题的错误与判决遗漏实体问题的处理不同。如果是判决遗漏实体问题，则作出该判决的法院可以直接作出补充判决，对所遗漏的实体问题予以补充处理；但是，判决出现的实体问题的错误则与此不同，它意味着法院行使审判权处理实体问题的错误，对这种实体性判决错误只能借助于法定程序予以处理。即对一审判决中的实体处理错误如何处理只能取决于当事人是否提出上诉。对此，《民诉意见》第163条规定，一审宣判后，原审人民法院发现判决有错误，当事人在上诉期内提出上诉的，原审人民法院可以提出原判决有错误的意见，报送第二审人民法院按照第二审程序进行审理；当事人不上诉的，按照审判监督程序处理。因此，选项B与C的处理是正确的。
82．答案：ABC
解析：缺席判决是在一方当事人缺席的情况下作出的，就缺席一方而言，缺席判决的作出带有一定的惩罚性，因此，只有出现以下法定情形时才能作出缺席判决：（1）原告经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭，被告反诉的；（2）被告经传票传唤无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的；（3）无民事行为能力的被告的法定代理人，经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的；（4）无独立请求权的第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的；（5）人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决；（6）在借贷纠纷案件中，债权人起诉时，债务人下落不明的，人民法院受理案件后公告传唤债务人应诉。公告期限届满，债务人仍然不应诉，借贷关系明确的，经审理后可作出缺席判决。在审理中债务人出走，下落不明，借贷关系明确的，可以缺席判决。
合理解答本题需理顺案件中所涉及的民事法律关系。张某基于房屋租赁协议向法院起诉，要求蔡某支付所拖欠的租金6000元。在本案诉讼过程中，蔡某提出自己为张某维持房屋共花费1万元，这实际上是反诉。因此，选项A法院可以对蔡某的反诉进行缺席判决；而选项B与C中的法院可以对张某的本诉进行缺席判决；而选项D，在张某申请撤诉的情况下，法院如何处理还需要取决于其他因素，因此，不符合缺席判决的要求。
83．答案：BC
解析：该题涉及到法院在审查当事人的起诉时，对遇到的各种特殊情形的综合处理问题。选项A是对《民事诉讼法》第111条以及《民诉意见》第144条的综合考查。《民事诉讼法》第111条第1款第（七）项规定，判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。《民诉意见》第144条规定，当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，6个月内又起诉的，可以比照《民事诉讼法》第111条第（七）项的规定不予受理。因此，对于选项A所涉及的案件，法院不应当受理。
选项B中张某8岁时其右眼被10岁的陈某划伤，11岁时就其损失赔偿问题，张某的父亲作为法定代理人向法院起诉，此时已超过2年的诉讼时效，对于这一起诉，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。因此，选项B是正确的。
选项C中的案件涉及到对追索赡养费案件，判决生效后，当事人再次起诉的处理问题。根据《民诉意见》第152条的规定，赡养费、扶养费、抚育费案件，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或者减少费用的，人民法院应作为新案受理。在本案中，何达以患心脏病为由起诉要求将每月赡养费增加至800元属于有新情况、新理由，因此，法院应当受理。
选项D中的案件涉及到解除收养关系，经法院调解维持收养关系后的再起诉处理问题。根据《民事诉讼法》第111条第1款第（七）项规定，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。本案原告齐某在6个月内再次起诉要求解除收养关系，法院不予受理。
84．答案：AC
解析：根据《人民法院诉讼收费办法》第26条规定：“中止诉讼、中止执行的案件，已交纳的案件受理费、申请费不予退还。中止诉讼、中止执行的原因消除，恢复诉讼、执行的，不再交纳案件受理费、申请费。”D项错误。第22条规定：“原告自接到人民法院交纳诉讼费用通知次日起7日内交纳案件受理费；反诉案件由提起反诉的当事人自提起反诉次日起7日内交纳案件受理费。上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。双方当事人都提起上诉的，分别预交。上诉人在上诉期内未预交诉讼费用的，人民法院应当通知其在7日内预交。申请费由申请人在提出申请时或者在人民法院指定的期限内预交。当事人逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或者申请司法救助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳诉讼费用的，由人民法院依照有关规定处理。”C项正确。
85．答案：ACD
解析：(1)仲裁机构裁决的范围只限于平等主体之间财产权益纠纷，所以选项B是错的。
(2)《民事诉讼法》第102条规定，对司法工作人员进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或打击报复的，人民法院可以对其主要责任人或直接责任人员予以罚款，拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。所以选项A、D是正确的。
(3)由于造成执法人员重伤一人，已经构成犯罪，所以选项C也是正确的。
86．答案：CD
解析：在民事诉讼中，法院调解应遵循自愿与合法的原则，即不仅法院调解的进行应遵循自愿与合法原则，而且当事人达成调解协议的内容也应体现自愿与合法原则。根据《调解规定》第9条的规定，调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。因此，选项A是错误的。虽然当事人达成调解协议的内容应双方当事人自愿，但是，根据《调解规定》第12条的规定，调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：第一、侵害国家利益、社会公共利益的；第二、侵害案外人利益的；第三、违背当事人真实意思的；第四、违反法律、行政法规禁止性规定的。因此，选项B是错误的，而选项D是正确的。此外，根据《调解规定》第11条的规定，调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。因此，选项C是正确的。
87．答案：ABC
解析：《行政诉讼法》第58条规定：“当事人不服人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。逾期不提起上诉的，人民法院的第一审判决或者裁定发生法律效力。”《民事诉讼法》第147条规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。”《刑事诉讼法》第183条规定：“不服判决的上诉和抗诉期限为十日，不服裁定的上诉和抗诉期限为五日，从接到判决书、裁定书的第二日起算。”
88．答案：AB
解析：在民事诉讼中，合理分配举证责任不仅涉及对举证责任分配规则的理解与适用，而且，还涉及到对证明对象的理解问题。证明对象，即在民事诉讼中需要运用证据加以证明的案件事实。在民事诉讼中，需要运用证据加以证明的事实包括以下几种：（1）当事人主张的实体事实；（2）当事人主张的程序事实；（3）证据事实；（4）外国法律和地方性法规。其中，最重要的是当事人主张的实体法事实，具体包括以下几种事实：第一、当事人主张权利或者法律关系产生所依据的事实，如侵权行为的实施、损害后果的发生等；第二、当事人主张权利或者法律关系消灭所依据的事实，如债务的履行等；第三、当事人主张权利或者法律关系变更所依据的事实；第四、当事人主张阻碍权利或者法律关系产生所依据的事实，如行为人无民事行为能力等；第五、当事人主张排除权利所依据的事实，如法律规定的免责事由等。此外，根据《证据规定》中第9条的规定，下列事实当事人无需举证证明：（1）众所周知的事实。（2）自然规律及定理。（3）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，即推定事实无需证明，但作为前提的事实需真实。（4）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，即预决事实无需证明。（5）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实。（6）已为有效公证文书所证明的事实，即公证事实无需证明。上述（1）、（3）、（4）、（5）、（6）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。
举证责任即当事人对自己所主张的事实，应当提供证据加以证明，以及不能证明时可能承担的不利后果。由于举证责任的分配与待证事实真伪不明时败诉后果的承担相联系，故举证责任的分配至关重要。在我国，举证责任的分配原则是“谁主张，谁举证”，这里的“主张”是指作为证明对象的主张，也就是说，谁提出作为证明对象的主张，谁对该主张承担举证责任。根据这一举证责任分配的一般原则，在上述需要作为证明对象的实体法事实中，除当事人主张权利或者法律关系产生所依据的事实是原告提出的主张，应由原告承担举证责任之外，其余四个方面的事实均属于被告的抗辩主张，应由被告承担举证责任。
在本题中，由于原告甲某主张被告乙某拖欠其货款10万元，该主张属于原告所享有的实体权利，故其应对该权利主张产生所依据的事实承担举证责任，因此，选项A是正确的。而选项D相对于选项A，属于被告乙提出的否定主张，实际上属于选项A所涉及事实的否定性事实，在本案中，该否定性事实无需作为证明对象，因此，被告乙对这一事实不承担举证责任，故选项D是错误的。此外，在本案诉讼中，被告乙提出自己已支付货款5万元的主张，也就是说，被告乙已履行了支付其中5万元货款的义务，该主张实际上属于被告所提出的消灭原告部分权利的主张，即被告的抗辩主张，因此，对这一主张所依据的事实应当由被告乙承担举证责任。故选项B正确，而选项C是错误的。
89．答案：AB
解析：该题是一道综合考查对仲裁协议无效或者失效理解的试题。选项A实质上当事人在订立仲裁协议后又协商放弃仲裁协议，故仲裁协议失效。选项B因既约定了仲裁机构，又协议选择了管辖法院，故该仲裁协议因违反或裁或审的原则而无效。根据《仲裁法》第16条与第18条的规定，选项C的仲裁协议是有效的。根据《仲裁法》第19条的规定，选项D仲裁的仲裁协议是有效的。因此，选项A与B是符合题意的。
90.答案：ACD
解析：我国民事诉讼法规定了五种强制措施，即拘传、训诫、责令退出法庭、罚款和拘留。其中，拘传、罚款与拘留的适用应经过院长批准，因此，选项A是不正确的。
由于罚款与拘留是针对妨害民事诉讼行为情节较为严重的行为人适用的，故我国民事诉讼法及司法解释对罚款与拘留适用应遵守的程序事项作出了明确的规定。罚款的数额，对个人的罚款，为1000元以下；对单位的罚款为1000元以上，30000元以下。采取罚款措施由院长批准，制作罚款决定书。被罚款人不服，可以申请复议一次。但是，复议期间不影响罚款决定书的效力。而拘留因涉及到对行为人的自由的短期限制，故拘留只能针对严重妨害诉讼的行为人适用，拘留的期限为15日以下。适用拘留措施由人民法院院长批准，制作拘留决定书。被拘留人不服，可以申请复议一次；被拘留人提出复议申请后，上级人民法院应当及时复议，情况紧急的，应当及时口头通知解除拘留，然后在3日内补作复议决定书。另外，对一个行为人的同一个具体妨害民事诉讼的行为，罚款和拘留措施可以单独适用，也可以合并适用，但是不得连续适用。因此，合议庭在经过院长批准后对甲的前一行为罚款500元并同时决定拘留3天是正确的。可见，选项B是正确的。但是，如果发生了新的妨害民事诉讼的行为，人民法院可以重新予以罚款、拘留。由此可知，选项C与D的说法是不正确的。