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2007年司法考试模拟试题试卷(三)
41．答案：B
解析：当事人对允许上诉的一审判决或者裁定不服提出上诉，除需要符合上诉的实质条件以外，还应当符合上诉的形式条件，具体包括三个条件，第一个条件就是上诉人与被上诉人合法。在民事诉讼中，有权提起上诉而成为上诉人的应当是一审判决中的实体权利义务承受人，具体包括一审中的原告、被告、共同诉讼人、有独立请求权的第三人和判决承担实体义务的无独立请求权的第三人。其中，应注意必要共同诉讼中部分人上诉问题的处理。在必要共同诉讼中，法院经过审理作出一审判决后，经常会出现必要共同诉讼人中只有一人或者部分人提出上诉的情形，对此，《民诉意见》第177条对这类情况作出了明确的规定，即必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的，按照下列情况处理：第一，该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明。第二，该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明。第三，该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务分担有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。可见，在确定必要共同诉讼人的上诉问题时，其规律是：享有上诉权并提出上诉的当事人是上诉人，上诉人对与其之间的权利义务分担有意见的人是被上诉人；本人未提出上诉而且上诉人的上诉请求也不涉及的人依原审诉讼地位列明即可。
在本题中，甲与乙作为共同原告，一审判决作出后，只有甲某不服提出上诉，而且甲某仅对与对方当事人丙某之间的权利义务分配有意见，未涉及同一方当事人，因此，选项B是正确的。
42．答案：A
解析：我国民事诉讼针对选民资格案件设置了申诉处理的前置程序，即在选举过程中，任何人对选举委员会公布的选民资格名单有意见时，不能直接向人民法院起诉，而必须先就该选民资格问题向选举委员会申诉，选举委员会对该申诉处理后，如果仍然有人对该申诉处理结果有意见，才能向选举委员会所在地基层人民法院起诉。因此，选项A是正确的。
43．答案：C
解析：由于申请再审毕竟是对已经发生法律效力的判决、裁定以及调解书，请求人民法院再次进行审理，如果再审案件的范围过宽、再审案件的数量过多，则不仅直接损害生效法律文书的稳定性，而且还直接破坏司法所应有的权威性。因此，申请再审是有案件范围限制的，即对于有些案件，当事人及其法定代理人不得申请再审。根据《民事诉讼法》第181条的规定，当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审，因为解除婚姻关系的判决一旦生效后，任何一方当事人有权再婚。但是，根据《民诉意见》第209条的规定，当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应依照《民事诉讼法》第179条的规定进行审查，符合再审条件的，应立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。由于选项A中人民法院对吴某与陈某的离婚案件所作出的生效判决中只涉及解除婚姻关系部分，而未涉及共同财产的分割，因此，当事人不得申请再审。
选项B中的县法院判决宣告张某失踪案件属于适用特别程序审理的案件，根据《民诉意见》第207条的规定，按照督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件不能申请再审。这里虽然未对特别程序能否申请再审的问题作出明确规定，但是从民事案件的性质来分析，两审终审制度以及审判监督程序制度是民事诉讼法针对诉讼案件，即发生了具体的民事权利义务争议的案件而设置的程序制度；而适用特别程序审理的案件属于非讼性质的案件，即不存在具体的民事权利义务争议，只是请求法院确认一定的事实状态的案件，因此，非讼案件的审理不能适用民事诉讼法针对诉讼案件而设置的审判程序，由此可见，实际上按照特别程序审理后作出的判决也不得申请再审。故选项B不得申请再审。
选项C中甲公司与乙公司合同纠纷一案，法院制作并送达调解书后，乙提供证据证明该调解书的内容损害社会公共利益，这符合《民事诉讼法》第180条关于“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审”的规定，因此，选项C可以申请再审，是本题的正确答案。
虽然民事诉讼法赋予当事人申请再审的诉讼权利，但是该诉讼权利的行使也是受到一定限制与制约的。《民诉意见》第207条规定，按照审判监督程序审理后维持原判决的案件不得申请再审。选项D陈某与甲公司承包合同纠纷一案，判决生效后，市中级人民法院基于陈某的再审申请对案件经过审理后作出维持原判的判决，此时，陈某不得再申请再审。因此，选项D不得申请再审。
考生需注意对不予受理、驳回起诉的裁定，当事人可以申请再审，而且当事人就不予受理、驳回起诉所涉及的案件，可以再起诉。
44．答案：A
解析：公示催告程序是权利人在票据或者法律规定允许公示催告的其他事项丧失的情况下可以申请法院以公示催告的方式，催告不特定的利害关系人申报权利，如果法定期间无人申报或者申报被驳回，即可依据申请作出除权判决的程序。可见，公示催告程序审理的目的在于保护丧失票据的持有人或者其他事项的持有人的权利。由于法院一旦作出除权判决后，就意味着宣告票据或者其他事项无效，除去票据或者其他事项上的权利，进而除去票据或者其他事项持有人的权利，即持有票据或者其他事项的人不能根据票据或者其他事项享有权利，因此，为防止申请人滥用公示催告的申请权，有必要对申请人作出明确的限定。《民事诉讼法》第193条规定，按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地基层人民法院申请公示催告。按照法律规定可以申请公示催告的其他事项，适用本章的规定。由此可见，有权申请公示催告的人必须是被盗、遗失或者灭失票据的最后合法持有人或者适用公示催告的其他事项的最后合法权利占有人。因此，在本题中，该银行转帐支票的最后合法持有人实际上是甲公司，故选项A是正确的。
45．答案：B
解析：合理解答本题涉及到对民事诉讼中常用的四种文书，即判决、裁定、决定以及通知的适用的理解，其中尤其是用来解决民事诉讼中的实体与程序问题的判决、裁定与决定的适用。民事判决是人民法院在民事诉讼中，对当事人之间的实体权利义务关系经过审理后，针对双方当事人之间的实体问题依法作出的审判职务上的判断。民事裁定是人民法院在审理案件的过程中，对一些程序上应解决的事项所作出的审判职务上的处理。而民事决定是人民法院为保证民事诉讼的顺利进行，就诉讼上的某些特殊事项或者与诉讼有关的问题，依法作出的处理。
本题中，法院认定虹达公司应赔偿吉利公司损失124528元，但在判决书中误将该数字写成123258元，也就是说，人民法院制作的判决书中存在文字方面的笔误，这属于程序问题，应适用裁定解决，即作出裁定书补正判决书中的笔误即可，因此，选项B是正确的。
46．答案：C
解析：委托执行，是指有管辖权的人民法院遇到特殊情况，依法将应由本法院执行的案件送交有关的法院代为执行。依照有关司法解释的规定，凡需要委托执行的案件，委托法院应在立案后一个月内办妥委托执行手续。超过此期限委托的，应当经对方法院同意。委托法院明知被执行人有下列情形的，应当及时依法裁定中止执行或者终结执行，不得委托当地法院执行：第一，无确切住所，长期下落不明，又无财产可供执行的；第二，有关法院已经受理以被执行人为债务人的破产案件或者已经宣告其破产的。委托执行一般应在同级人民法院之间进行。经对方法院同意的，也可以委托上一级的法院执行。被执行人是军队企业的，可以委托其所在地的军事法院执行。执行标的物是船舶的，可以委托有关海事法院执行。案件委托执行后，未经受托法院同意，委托法院不得自行执行。根据《执行问题规定》第121条与第122条的规定，受托法院在执行中，认为需要变更被执行人的，应当将有关情况函告委托法院，由委托法院依法决定是否作出变更被执行人的裁定。受托法院认为受托执行的案件应当中止、终结执行的，应提供有关证据材料，函告委托法院作出裁定。受托法院提供的证据材料确实、充分的，委托法院应当及时作出中止或者终结执行的裁定。
本题中，B区法院接到委托执行书后，发现乙公司早已资不抵债，无财产可供执行，这属于需要裁定中止执行的情形，而不属于终结执行的法定情形，因此，选项C是正确的，其余选项均是错误的。
47．答案：D
解析：期间是人民法院、当事人以及其他诉讼参与人单独完成某项诉讼行为应遵守的时间。民事诉讼法对涉外民事诉讼中的期间作出特殊规定的主要涉及三种期间问题：一是答辩期；二是上诉期(包括对一审判决的上诉期与对一审裁定的上诉期)；三是诉前财产保全后的起诉期。上述三种期间均为30天，并且答辩期与上诉期可以延长，即当事人可以申请延长，是否准许由人民法院决定。由于涉外答辩期与上诉期不仅时间较长，而且还可以延长，因此，其适用的标准是当事人在我国境内有无住所，而不是当事人的国籍，即涉外答辩期与上诉期适用于在我国领域内没有住所的当事人。本题中的吴某居住在法国巴黎，法院于8月2日向吴某送达了驳回其提出的管辖权异议的裁定书，吴某当天签收了裁定书，并表示不上诉，但又于8月29日就管辖权异议裁定向上一级人民法院提出上诉，可见，吴某提出上诉并未超过30天。这里虽然吴某在签收裁定书时表示不上诉，但是，民事诉讼法规定上诉应提交上诉状，即上诉以书面上诉为准，因此，吴某的上诉是有效的，故选项D是正确的。
48．答案：C
解析：仲裁协议是争议发生之前或者争议发生之后，双方当事人自愿达成的将特定争议事项提请约定的仲裁机构进行仲裁审理并作出仲裁裁决的书面意思表示。作为一种确定争议解决方式的契约，仲裁协议不同于一般民事合同，具有以下特点：(1)仲裁协议的要式性。即仲裁协议需以书面形式作出，并需要具备法定的内容，否则仲裁协议一律无效。(2)仲裁协议的间接性。仲裁协议的间接性是相对于双方当事人之间的实体权利义务关系而言的，与一般民事合同直接确定双方当事人之间的实体权利义务关系不同，仲裁协议作为一种特殊的合同，是通过约定一种解决当事人之间争议的方式，并进而通过对当事人之间所发生的仲裁协议约定事项争议的解决来确定当事人之间的实体权利义务关系。(3)仲裁协议的广延性。这一特点是相对于仲裁协议的法律效力而言的，与一般民事合同因合同的相对性原理仅对签订合同的双方当事人产生相应的约束力不同，仲裁协议的法律效力具有广延性，即仲裁协议有效成立后，不仅对签订该协议的双方当事人产生应有的约束力，而且对仲裁机构与法院也产生相应的约束力。(4)仲裁协议的独立性。即仲裁协议有效成立后，即具有效力的独立性，不受合同本身效力的影响。
就本案所涉及的建筑施工合同而言，实际上包括两部分内容：一是就双方建筑18层写字楼过程中的实体权利义务关系作出约定的条款，该部分条款只要双方当事人签订合同，该合同就已经为双方当事人直接确定了某种具体的权利义务关系，因此具有直接性；二是约定争议解决方式的条款，即本案合同中的仲裁条款，该仲裁条款只有在双方履行建筑施工合同过程中发生争议，才得以体现，并且通过对争议的具体解决间接确定当事人之间就建筑施工方面的权利义务关系。由此可见，仲裁协议的间接性是就当事人之间的实体权利义务关系而言的。因此，选项C是正确的。
49．答案：C
解析：当事人之间的争议发生后，申请仲裁的前提应当是当事人之间存在一项有效仲裁协议，根据《仲裁法》第16条的规定，一项有效仲裁协议除需要有请求仲裁的意思表示与仲裁事项外，还应当有选定的仲裁委员会。此外，《仲裁法》第18条规定，仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。在本题中，甲、乙两公司之间订立的仲裁条款仅约定提交华北地区的仲裁委员会进行仲裁，而没有选定具体的仲裁委员会，属于仲裁委员会选定不明确的协议。根据《民诉意见》第147条的规定：“因仲裁条款或协议无效、失效或者内容不明确，无法执行而受理的民事诉讼，如果被告一方对人民法院的管辖权提出异议的，受诉人民法院应就管辖权作出裁定。”所以本案中，从程序上看，受诉人民法院有权作出裁定，从实体争议来看，受诉法