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2007年司法考试模拟试题试卷(三)
二、多项选择题
51．答案：AD
解析：《民法通则》第16条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：(一)祖父母、外祖父母；(二)兄、姐；(三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”《民通意见》第14条规定：“人民法院指定监护人时，可以将民法通则第十六条第二款中的(一)、(二)、(三)项或者第十七条第一款中的(一)、(二)、(三)、(四)、(五)项规定视为指定监护人的顺序。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。”本题中胡的祖父母、外祖父母是较杨某顺序靠前的有监护资格的人，而又不能认为其祖父母、外祖父母无监护能力或对被监护人明显不利，人民法院在胡不表示意见的情况下应确定其祖父母、外祖父母为监护人。
52．答案：AC
解析：本题涉及善意取得及自然孳息问题。《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”依该规定，本题中刘某因善意取得了该牛的所有权，原所有人王某不得要求刘某返还牛。《物权法》第116条规定：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”牛犊为牛产下的自然孳息，在当事人没有特别约定情况下，孳息的所有权归原物的所有人。
53．答案：ABCD
解析：本题涉及盗赃物与善意取得的关系问题。根据上文已引的《物权法》第106条的规定，可知此条文并未明确禁止盗赃物、遗失物的善意取得，而是交由其他法律禁止。因此，如果其他法律对盗赃物、遗失物的善意取得并未禁止，即可适用本条规定而善意取得。《最高人民法院关于不知情的买主买得的赃物应如何处理问题的复函》认为，个人所有财产被盗窃，失主和不知情的买主，都有向盗窃犯要求赔偿所受损失的权利。在盗窃犯下落不明或无力赔偿损失的时候，双方中就必有一方要受损失。一般认为，除不知情的买主买得的赃物如果是公共财产应另行研究外，失主和不知情的买主间的问题可按以下原则处理：第一，不知情的买主买得的赃物，如果是从市场、商店等合法买得的，应认为已取得所有权。但如果失主愿支付价金要回原物时，应当准许。第二，不知情的买主买得的赃物，如果不是从市场、商店等合法买得的，不能取得所有权。其所受损失，可以斟酌具体情况由失主和不知情的买主分担。故本题中，丙不构成善意取得，乙有权向甲请求返还该车，也有权向甲请求赔偿损失。乙可基于所有权人的物权请求权向丙请求返还该车。因丙不是侵权人，故乙无权向丙请求赔偿损失。
54．答案：CD
解析：《物权法》第226条规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”《担保法司法解释》第103条规定：“以股份有限公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定。以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。”《担保法司法解释》第104条规定：“以依法可以转让的股份、股票出质的，质权的效力及于股份、股票的法定孳息。”由此分析该题可知：A、B项错误，正确答案为C、D项。
55．答案：AC
解析：本题涉及侵害他人技术秘密而签订的技术转让合同问题。依据《合同法》第353条及相关司法解释，可知，丙公司有权请求确认甲公司与乙公司所签订合同无效，并向甲公司主张侵权责任。但对于乙公司，由于其对甲公司侵权事由并不知情，因此，丙公司无权要求乙公司停止使用，除非乙公司不愿意支付使用费。乙公司若要继续使用，则应向丙公司支付使用费，其已经向甲公司支付的使用费应向甲公司要求返还。故本题正确选项为AC。
56．答案：BD
解析：依《合同法》第398条规定，甲工厂应当偿还乙公司处理委托事务所支付的必要费用及利息。故A选项错误。《合同法》第400条规定：“转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。”按此条规定，B选项正确。《合同法》第406条规定：“无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”C选项错误。依《合同法》第410条之规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。故D选项正确。
57．答案：ABD
解析：《合同法》第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”该合同是实践合同，因此A项正确。第206条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”据此，B项正确。第211条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”据此，乙无权要求甲支付利息，C项错误。第207条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”据此，乙虽然无权主张借款利息，但有权要求逾期利息，D项正确。
58．答案：ABD
解析：《合同法》第158条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起2年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该2年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。”本题中，设备的质量保证期是5年，应适用第158条第2款的但书规定，出卖人仍应承担责任，故C项的叙述是正确的。相应地，A、B、D三项的叙述是错误的。依题干之要求，应选择A、B、D项。
59．答案：CD
解析：本题涉及预期违约责任问题。由于乙公司放弃了预期违约的救济权，故其主张预期违约责任不予支持。同时，甲公司因存在不可抗力，故乙公司向甲公司主张违约责任不予支持。
60．答案：BCD
解析：本题应适用的法条有：(1)《合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”(2)《反不正当竞争法》第10条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违约行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”本题中甲的行为侵犯了乙的商业秘密，违反了《合同法》第43条规定的先合同义务，依法应承担缔约过失责任。同时，甲的行为也是不正当竞争的行为。