二、规范-事实关系的实质是类推(generalization)
诚如前述，在法律的领域，往往不存在可以严格涵摄事实(哪怕是赋予意义的事实)的规范，因为事实、尤其是作为物自体意义上的事实几乎总是具有这样或那样的非典型之处。此时，法官就只能抓住事实的主要方面，也即看其关节点是否能否被审判规范中的关键词所涵摄，如果能，法官一般就将作出判决。因此，所谓法律推理实际上意味着：当下案件事实与审判规范之间是否在主要方面相通、以至于可以归类到后者所指称的某类事物之中。这意味着，作为法律推理两个前提的规范与事实之间的关系实质上是类推、而非涵摄。或许也正是、并只有在这个意义上，我们才能理解加达默尔(Hans Gadamer)的如下判断，“如果有人认为法律在某个案件上的运用只是把个别(事实)置于一般(规范)之中的逻辑归属过程，那显然是一种外行的看法”[5](第485页)。
考夫曼(A. Kaufmann)则按照以下理路对规范与事实之间的类推关系实质作出了这样的论证：一方面，从立法的角度看，立法之法本身就是一种类型的概括。考夫曼指出，每一个具体物的存在方式既是一致的同时也是差异的，也就是说个别物以不同的形式分享同一种存在方式。立法的实质其实就是从这些具有的差异具体物中抽象出其类型，进而作出概括的规范设置。可以说，“立法者的任务是对类型加以描述”;但由于概念的本质即抽象因而“要将类型精确的描述是不可能的，描述只能够尽量靠近类型，它无法对最细微的细节加以掌握”，再加上案件事实与规范本就属于不同范畴，这使得另一方面，事实与规范联结的方法只可能是类推。也就是说，通过对事实加以抽象(归纳)，与规范所设定的“要件”(主要方面)进行相似点的比较，从而确定两者的关系。总之，立法和用法的实质可分别视为，前者是闭合的，即通过概念的创设划定“门槛”，而后者则是解放的，即通过对具体事实中主要方面的承认从而将立法者的概念“解放”、并把那些并非完全典型的事实纳入到立法概念所设定的范畴中来。这也正是考夫曼所谓“立法者尝试标准的生命事实尽可能以精确的以概念来掌握，而判决必须将这个概念再度解放”之意[③]。
接下来，让我们就学界当前关于类推的典型误会、混淆作分别的评析，以进一步廓清、澄明对它的认知。
关于类推(generalization)的第一种典型误会是把它与类比推理(analogy)相混淆，其实两者并不相同。一位学者曾从逻辑学角度分别这样界定二者：类推是指“将一个给定的具有某些特定属性的对象归入一个比其具有更多属性的对象”中的一种推理模式;而类比推理则指的是“因了两个对象在某些主要方面一致，因而推断其中一个也具有另一个所具有的某种特定属性”的推理模式[6](P.12-13)。我们不妨用如下模型来分别描说二者：
类推的模型是：
已知A具有a、b、c、d等属性;
已知B在主要方面也具有a、b、c属性
结论：B属于A(类)范畴
类比推理的模型则是：
已知A与B在a、b、c等主要方面相通;
已知A具有d属性
结论：B也具有d属性
可以看到，虽然两者都具有一定程度的或然性，但其内在逻辑却有明显从差别：类比推理是典型的从个别到个别的推理;而类推则是对类型关系的确认。因此，不宜将类推与类比推理相混淆。然而，尽管早在十数年前就有论者明确指出，“将类推混同于类比推理，这是逻辑学理论上的一个误区，而将冠之以‘类推’二字的类推适用看作是类比推理现在法律中的应用，这则是法律逻辑学理论上的一个误区。现在该是走出这两个误区的时候了!”[7]但学界似乎仍有大量论者无意识地混用二者，这其中，最典型地反映在刑法学领域：在许多刑法学文献中，都将类推界定为“于法律未规定之事项，就其他近似之法文，类推适用”[④]——若仔细分析则不难发现，它们实际上定义的是“类比推理”。
进而言之，此处或许还有必要涉及刑法(学)领域的所谓“禁止类推”(或“法无明文规定不为罪”)原则问题。如所知，当前刑法学界似乎普遍认为至少在刑法领域应当禁止类推，进而甚至有人认为在公法领域都应禁止类推。这种观点的问题主要有二：首先，它混淆了类推与类比推理。可以看到，该论的实质其实并不是禁止在刑法以及公法领域禁止类推，而是“禁止在刑法领域通过类比推理的方式适用法律”。即便它说的确实是禁止在刑法领域内进行类推，其次，它也“板子打错了地方”，因为类推要确定的并不是最后的结论，而是通过类推来决定一个刑法规范(或其他什么规范)能否较为恰切地适用于当下案件事实，也就是说，类推要解决的是规范与事实之间的关系问题。
另外，类比推理也不宜与类比解释这样一种法律解释方法相混淆[⑤]。我国台湾地区学者杨仁寿曾这样界分二者，“类推适用系法律漏洞的补充方法之一，与类推解释系属狭义的法律解释之一种，仅在文义之可能范围内阐释法律之涵义者，截然有别。台湾地区学者多将之混为一谈，以为系属一事。实则前者乃本诸相类似之案件，应为相同之处理，依逻辑之三段论法推演而成。其推论公式为：M法律要件有P法律效果(大前提)，S与M法律要件类似(小前提)，故S亦有P法律效果(结论)，苟非透过此项推论，无法获致结论。而后者则仍在文义之范围内作成解释，仅于解释法文用语之文义时，用体系解释之方法，类推其他法条用语之涵义加以阐释而已，无须透过三段论法加以推演”[8](第161页)。尽管笔者并不认同杨仁寿关于二者区别的具体内容，但他关于类推与类推解释两者间“截然有别”的判断却是成立的。在笔者看来，类推是法律适用或者说司法决策过程中对事实与规范关系的一种确认、把握，它不仅仅不是一种法律解释方法、甚至也不是一种独立的法律方法;相对应地，而类推解释则不过是一种法律解释——它本身是一种法律方法——的方法。
申言之，类推绝不是什么仅仅适用于私法领域(或不应适用于刑法领域)的推理方式，而是所有法律推理的大小前提之间关系的实质。
三、对类推与涵摄的比较分析
总体而言，可对类推与涵摄作如下几种相互关联、相互说明的对比分析：
第一，存在的场域不同。严格的涵摄是一种几乎只存在于数学或纯概念领域的关系，而类推则可以适用于几乎所有的领域。严格的涵摄意味着待考察的两个对象(A、B)之间存在清楚、完整的包含与被包含关系，也就是A的所有一切都应该被B所容纳、所覆盖，并且前者必须至少比后者多次“一点”，否则就可能不是涵摄而是等于。很显然，在经验中，由于“没有两片完全一样的树叶”，也就是说，各个具体事物之间几乎总是存在这样或那样的差别，因此几乎不可能存在一种可以严格涵摄物B的物A。相对应地，类推则仅仅以“类”为中介，因而只要A、B“性质或特征相同或相似”、“具有共同特征”[⑥]就可以归属为同一类型，至于其它方面是否相同或相异则可以不予考虑。而一事物的“性质”或“特征”可以从不同的角度进行分析，如对“一个学生”就可以分别这样定性：是个性别为女的少年，因而可以与另一个性别为女的少年同类(女孩儿);是个成绩特别优秀的少年，因而可以与另一个性别为男的少年同类(好学生);是个特别成熟、理性并已经完全以自己所得作为自己支出的人，因而可以与成年人同类(完全行为能力人);……可以说，正因为在以“类”为中介对两个对象之间的关系进行考察时几乎主要取决于考察者选定的角度、切入点，因而一方面，在面对具体经验的时候我们几乎总是可以进行类推;另一方面，所有的类推也几乎总是内在地含有明显的主观性、可错性。
第二，两者的基础不同。涵摄以对对象的精确、精准定义为前提，而类推则可以是基于对对象的描述进行判断。从逻辑学的角度讲，所谓定义即“属加种差”。其中，“属”是被定义项的上位概念，“种差”则是它所具有的特质。因此，符合逻辑的对“宠物狗”的定义可以是：宠物狗是一种专门用来逗乐子的狗。也正因为严格的定义已经预设了被定义项的上位概念，因此，欲确定一个对象(A)是否可以为另一对象(B)所涵摄，只需要看B是否可以作为A之定义中的“属”即可。换句话说，如果B无法作为对A进行精确定义的“属”并且A亦无法作为对B进行精确定义的“属”，则A、B之间就不可能存在严格的涵摄关系。相对应地，在确定A、B的类推关系时，则可以不必考究其定义，或者即便进行定义也不必一定要按照逻辑学的理路进行，而只要你可以分别对它们进行适度的描述就足以作为两者间是否存在类推关系的证据。这就正如在前文中我们分别通过对“一个学生”以及“女少年”、“男少年”、“成年人”的某些方面进行描述就可以分别把它们归为同类一样。
第三，判断者主观性介入的程度不同。对于两个对象之间涵摄关系的确认，对于判断者而言几乎没有主观能动性发挥的空间——之所以说“几乎”，是因为“判断”本身首先当然总是具有主观性。而两个对象之间类推关系的确认，则内在地需要判断者的主观介入：他(或她)必须选定一定的角度，他必须确定多少个怎样的层面相同就足以作出判断。涵摄与类推的此种不同，其典型的具体表现即：判断者在对涵摄关系进行确认时，几乎没有什么自由裁量的空间，更不用说揉入自己的价值判断;而对类比关系进行确认时，他则具有较大的自由裁量空间，这种自由裁量甚至直接取决于他的价值取向——这或许尤其体现在诉讼的过程中：面对同样的事实，原告和被告几乎总是倾向于把该事实归类到不同的类型之中，之所以如此，其首要、直接的原因就在于作为对抗双方的价值取向不同。
如上，我们分析了涵摄与类比的一般区别。至于两者的此种区别在司法过程中的表现，则可以借用拉伦兹(Karl Larenz)的有关论说来进行总结。根据拉伦兹，涵摄关系的确立要求在待判断的案件事实之中，立法之法所设定的全部要素应全部出现，严格说来是立法概念的全部要素在特定客体上全部重现时，客体方能被涵摄于概念之下;而类型的归属则并不需要描述类型的各种因素都一一、并严格对应地出现，其能否成立主要取决于“关节点”在数量及强度上的结合程度[9](第100页)。
四、类推关系亦可作为演绎推理的基础
那么，如果作为法律推理大小前提的规范与事实之间存在的是一种类推、而非涵摄关系，相应的推理结果仍然可取吗?甚至可以进一步追问，此时是否仍然合适进行演绎推理?
考夫曼曾明确指出，“类推的有效性相当根本地取决于比较点的选择，而且取决于被比较者之特征。比较点的确定主要不是根据一个理性的认识，而是很大程度地根据决断，因而取决于权力的运用”，可以说“类推不是一种逻辑的推论”，因而“毫无疑问地，类推比归纳和设证还要不确定、大胆和风险”[10](第116页)。不得不承认，考夫曼的这一判断实可谓切中类推的要害。以法律推理过程中的类推为例：如果说立法之法设定的要件对于法官而言可能并无多少加工的空间的话，那么，一个事实中的那些方面才是“关节点”就实在取决于法官对其手中“权力的运用”。譬如故意杀人、正当防卫的立法规范中关于故意杀人、正当防卫之要件的设定应该说是相对比较确定的，但“Tom砍死Mike”这一事实中到底是其中的哪些因素才具有决定性作用或更具有决定性作用，则直接取决于法官的判断：其中，在典型案件中，法官的自由空间相对小得多;但在非典型案件中，则情况正好相反。这意味着，尤其是在非典型案件中，法官对每一个立法规范的每一次使用，其实都明显地“不确定、大胆和风险”。
至此可以看到，类推确实不足以像涵摄关系那样保障演绎推理结论的唯一性、准确性，但法律推理过程中规范与事实间存在的又确实恰恰是、并且只能是这种关系。因此，重要的或许不是好高骛远式的因噎废食，而是正视、并尝试缓解类推所带来的不确定性。对此，可以从两个大的方面进行应对：
一是内容上的要求。有论者在谈及如何提升类比推理这样一种或然性推理的可靠程度时提出，可以从两个方面提高类比推理结论的可靠程度：第一，尽可能增多前提中确认的共同属性。因为两个对象的共同属性越多，意味着它们在自然领域(包括属种系统)中的地位越接近。第二，尽可能比较的是两个前提之本质属性。因为本质属性是对象的内在规定性，对象的其他属性大多是由本质属性决定的、派生的，因而如果两对象的共同属性如果是本质的，那么它们就有其他一系列属性是相同的。这样，类推的属性也就有较大可能是它们的相同属性之一[11]。诚然，该论者谈的是类比推理而非类推，但实际上他(她?)设定的这两个标准其实同样可以适用于类推。换言之，我们同样应当要求法官在选定针对当下案件的立法规范时必须一方面尽可能多地确认它们之间的共同属性，另一方面尽可能考察它们本质属性、“主要矛盾”方面的共同性。
二是形式上的要求。这主要说的是法官应当加强说理，也就是说，在判决书或庭审、判决的过程中，将自己何以确认当前选定的规范与案件事实之间构成强度最大的类推关系作出充分、详尽的说明和证成。
结语：想起了唐僧
总之，司法过程中的类推绝不是什么洪水猛兽，或者即便它真的是洪水猛兽，也是圣僧唐玄奘西天取经必由之路上的妖魔鬼怪：它固可能作乱，但无可避免因而必须面对并正面迎敌——更重要的或许是，每一次对其所可能带来的惑、祸之克服，都愈发加强了唐僧取经的信念，也再一次证成了其作为取经唯一候选人资格的合法性。
注释:
参考文献：
[1]沈宗灵主编.法理学[M].北京：北京大学出版社，2000.
[2]谢晖、陈金钊.法理学[M].北京：高等教育出版社，2005.
[3] 【美】波斯纳.法理学问题[M].苏力译，北京：中国政法大学出版社， 2002.
[4]朱良好.法律适用逻辑涵摄技术范式的反思[J].商丘师范学院学报,2009:(5).
[5]【德】加达默尔.诠释学Ⅱ：真理与方法[M].洪汉鼎译.北京：商务印书馆，2007.
[6]See G. Polya, Mathematics and Plausible Reasoning,New Jersey: Princeton University Press, 1954.
[7] 张金兴.类推适用的逻辑审视[J].上海大学学报(社会科学版),1997:(6).
[8]杨仁寿.法学方法论[M].北京：中国政法大学出版社，1999年.
[9]【德】拉伦兹.法学方法论[M].陈爱娥译.北京：商务印书馆，2003.
[10]【德】考夫曼.法律哲学[M].刘幸义译.北京：法律出版社，2004.
[11] 巨朝军.类比推理探微[J].齐鲁学刊,1999:(4).