一、(本题10分)
1999年6月16日,桃园酒店(以下简称“酒店”)因欠个体工商户刘表、孙策、袁绍的欠款无力清偿,经协商,将酒店的音响设备作价6万元抵偿给上述三人。其中抵偿给刘表3万元,孙策2万元,袁绍1万元。刘、孙、袁三人均将酒店开据的欠条交还给酒店,三人约定由刘表负责实际保管音响设备并联系买主。1999年10月8日,刘表打电话给孙策,称:孟德要买音响,价款5万元,你的意见如何?孙策表示不同意按此价出售。同月26日,刘表在未告知孙策和袁绍的情况下,即将酒店抵债的音响以5万元的价格卖给了孟德。得款后,刘表付给孙策2万元,其余3万元由自己所得。袁绍获悉后,与刘表交涉未果,即起诉至法院,要求确认刘表与孟德之间的音响买卖合同无效,判令刘表和孙策返还其应受偿的1万元及其利息。刘表辩称:其与原告之间不存在法律上的权利义务关系,请求驳回原告诉讼请求；孙策辩称:本人的2万元债权清楚,理应得到偿还。本人没有参与买卖音响行为,无过错,不承担责任。
问题:
1.试分析本案中存在哪些法律关系?
2.酒店和原被告三方以音响抵债的协议是否有效?说明理由。
3.刘表未经孙策和袁绍同意出卖音响,买受人孟德能否取得所有权?说明理由。
4.法院应如何判决本案?说明理由。
二、(本题8分)
重庆甲公司于1996年5月1日向中国专利局提起了“新式快速检测仪”实用新型专利申请,1997年2月10日获专利权。获专利后甲公司即投人生产,产品上市后很受欢迎。重庆乙公司与甲公司有业务关系,1998年1月乙公司与甲公司达成有关专利技术的指导及专利使用费等诸项事宜专利实施许可口头协议。甲公司允许乙公司生产其专利产品,乙公司拥有独家生产“新式快速检测仪”的权利,甲不能再允许其他方生产其专利产品,乙公司一次付清使用费20万元。1998年2月甲瞒着乙公司又与丙公司订立书面实施许可合同,并向专利局备案,乙公司以甲公司违约为由向人民法院起诉。
问题:
1.甲乙之间是否存在专利实施许可关系?为什么?
2.甲丙之间专利实施许可合同是否有效?为什么?
3.本案应如何处理?
三、(本题5分)
田某与宁某有二子(田甲、田乙)一女(田丙),均已结婚。田、宁先后于1962年、1965年死亡,留有房屋18间。1968年田丙去世,其夫丁某再婚。1970年,田乙因车祸死亡,生前曾与其妻吴某抱养一子吴甲,一直共同生活。田甲将上述房屋中三间平房,于1962年重建后一直居住。田、宁的其他房屋曾由房管部门代管,1985年落实政策,田甲领取了发还的房屋。后因遗产分割,发生纠纷,诉至法院。
问题:
1.本案中继承开始时间是何时?
2.丁某是否对房屋享有继承权,为什么?
3.如果法院将房屋分为三等份,田甲继承其中6间(包括他已翻建的),是否合适,为什么?
四、(本题8分)
原告:某商贸有限责任公司(以下简称商贸公司)
被告:美国某公司驻广东办事处(以下简称办事处)
被告:美国某公司
1995年1月,美国某公司在广东设立办事处,并指定由中国公民李某为办事处代表人。同年9月,经李某联系,该办事处与商贸公司建立业务往来,并在广州市签订了一份购销钢材协议,由商贸公司供给办事处250吨螺纹钢,每吨1 600元,总货款40万元,商贸公司应于同年11月底于厦门港交货,办事处于同年12月底前付清货款。协议签订后,商贸公司即开始组织货源,并按约交付货物。但是办事处在给付一半货款后拖延付款,尚欠商贸公司的20万元货款迟迟不予偿付。1996年7月,美国某公司决定取消该办事处,并着手清理、变卖该办事处财产。商贸公司得知这一消息后,遂向人民法院申请诉前保全,冻结该办事处银行存款20万元或查封其价值20万元的财产以偿还其货款。
问题:
1.商贸公司是否可以提出诉前财产保全的申请?如果可以,人民法院采取保全措施后,商贸公司应于何时向哪一个人民法院起诉?
2.本案中,如果广州市A区人民法院受理了本案,则如何向二被告送达起诉书、开庭传票及判决书?双方当事人若欲对判决提起上诉,各应在什么期限内提出?如果双方都不提出上诉,判决书何时生效?
五、(本题5分)
甲、乙均为国有企业。1997年3月,二企业经过多次协商,达成设立国有独资公司协议。该协议规定:(1)甲公司出资200万元,其中货币100万元,注册商标100万元；乙企业出资250万元,其中货币100万元,专利权100万元,劳务50万元。(2)公司分别在A、B两市设立具有法人资格的分公司,独立进行经营活动。(3)公司设立五年后,双方可抽回各自出资的1/2。
问题:
该协议在内容上有哪些不合法之处?
六、(本题10分)
新加坡甲公司与中国乙公司在履行一份涉外合同的过程中发生纠纷。双方经协商未能解决。甲公司按照合同中规定的仲裁条款向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁,要求乙公司支付贷款,并同时向乙公司住所地的中级人民法院提出财产保全的申请。乙公司则提出反请求,称:甲公司产品质量不合格,要求甲公司支付违约金并赔偿其损失。双方约定由一名独任仲裁员审理此案,但在规定时间内未能就合适人选达成一致意见,仲裁委员会主席便从仲裁员名单中指定了一名仲裁员处理此案,最终以不公开的方式将此案审结。
问题:
1.甲公司应如何申请财产保全?
2.乙公司应如何进行反请求?
3.乙公司不服裁决,可否向人民法院起诉?说明理由。
4.乙公司可否以没有得到指定的仲裁员,不服仲裁裁决而欲起诉为由,请求不执行仲裁裁决?说明理由。
5.甲公司要求采取执行措施应怎样做?
七、(本题6分)
春节期间某乡人民政府接到该乡周村村民的举报,声称在该村村民赵某家有人聚赌。乡政府将此情况告知乡派出所,派出所立即派公安干警两名前往赵某家抓赌,当场收缴赌具和赌资,并对参赌人员每人处罚款200元,并出具了县公安局罚款决定书。此时一参赌人员陈某说,我们不过是过年玩玩,何必如此认真,一名干警上去打了他一耳光,并用警棍殴打陈某,致陈某右臂骨折,在家中休养了20日,陈某不服,向乡人民政府请求赔偿。
问题:
1.本案中赔偿义务机关为谁?理由是什么?
2.干警用暴力殴打陈某致其受伤的行为属于何种违法?如果赔偿义务机关拒不承认致害行为违法,陈某应如何寻求救济?
八、(本题7分)
某县税务局于1992年9月16日作出处理决定,认定张某偷税4 500元,令其在9月底以前补交偷税税款,并处5 000元罚款。张某补交偷税款及缴纳罚款后,向市税务局申请复议,市税务局维持了原处理决定。张某不服,依法向人民法院提起诉讼。县人民法院受理该案后,在审理期间,原告张某的好友杨某给法院写信,称县税务局承办该案的同志因向张某索贿遭拒绝,故意陷害张某。法院经调查,证实杨某信中所述的事情纯属捏造。县人民法院依法给予杨某罚款500元的处罚。
问题:
1.县人民法院对杨某的罚款是什么性质?是否合法?
2.县人民法院采取处罚的程序是什么?
3.假设县人民法院采取罚款措施违法,杨某可否请求国家赔偿?适用何种程序?
九、(本题11分)
武汉个体经营者张某做生意欠河北个体经营者白某货款6 000余元,白某向张某多次讨要未成。1998年1月19日,白某邀约了河北农民于某等五人(其他四人在逃),携带手铐,乘出租汽车出发,途中购买了“舒乐安定”一盒,于1月21日下午到达武汉。一到武汉,白某先到张某家要钱,又无结果,即于当晚8时许将张某骗出,与同伙将张某挟持到出租车上,沿107国道朝回开。途中,张某极力反抗、呼喊。白某等人对张某进行殴打,于某用酒瓶打了张某头部一下,其他人用手铐铐住张某的双手。张某继续呼喊,于某又迫使张某吞服舒乐安定药9片,并用毛巾将其嘴堵住。嗣后,见张某没有动弹,白某、于某即对张某进行人工呼吸,感觉张某仍无呼吸反应和心脏、脉搏跳动,认为张某已经死亡,遂将车从107国道岔入“孝大公路”。在驶到湖北省孝昌县榨树村路段后,将张某抬人一涵洞内的泥水中,后驱车逃离现场。三日后,张某被人发现死于涵洞中。经法医鉴定:死者张某尸体上虽有较多的损伤,且头面部的创伤较重,但这些创伤均不足以导致张某立即死亡。而在死者呼吸道内有泥沙,阻塞’呼吸道。故鉴定结论为:死者张某系生前被泥沙阻塞呼吸道导致窒息而死亡。
问题:
1.对白某应如何定罪处罚?
2.白某的行为是何种犯罪形态?
3.白某、于某对张某的死亡持何种心理态度?为什么?
十、(本题8分)
王志新,郭新灵等5人在没有生产技术人员,没有化验设备的情况下,大肆制造、贩卖假兽药和人用药。在制假过程中,他们采用制剂中不加原粉,少加原粉,多种药加一种原粉,用大黄水拌合加化工染料着色等方法。为增加苦味,在不同剂片中乱加氯霉素、黄连素等。为便于片剂成型,竟加入根本不能药用的白乳胶。还低价购买其他厂家的次品,重新包装后以人用药出售。在针剂生产中不按规定投料,有的根本不投原粉,仅以蒸馏水灌封就大规模生产安乃近、葡萄糖、盐水、黄连素等。多年来,生产销售总数万余件,销往8个省40多个县市,经营数额238万多元,非法所得159万元。严重危害人身健康,但尚未发现致人死亡和对人体健康造成特别严重危害的结果。
问题:
王志新、郭新灵等人的行为触犯了什么罪名?如何定罪处罚?
十一、(本题8分)
被告人,吕某,男,34岁,原系解放军某部边防巡逻舰战士。因生活琐事对本艇班长、战士产生不满,遂生杀人和叛逃国外的念头。某日凌晨2时许,吕某离舰上岸,窜入舰组伙房宿舍,用菜刀和斧子将睡觉的战士何某和代指导员吴某砍死,然后又返回舰上,撑舰离岸发动机器时,惊醒了舰上睡觉的战士任某,任追出船舱,被吕某用冲锋枪打死,接着吕某又窜人驾驶室,开枪将战士张某打死,遂驾舰艇投向某某国,并将其所知道的边防部队的情况提供给某某方,经我国通过外交途径交涉,某某国同意将吕某引渡给我国。某军区军事法院审理后认定:吕犯以残暴手段连续杀害干部、战士4人,杀人后又驾驶舰艇叛逃,情节特别恶劣,危害特别严重,实属罪大恶极,论罪该处死刑立即执行。但被告人犯罪时还差3个月零20天才满18周岁,便以杀人罪、叛变投敌罪判处吕某死刑缓期2年执行,经中国人民解放军军事法院核准后执行,吕某在死缓执行期间,曾殴打过其他犯人,死缓期满后,某高级人民法院合议庭曾就吕某的减刑问题进行了合议,但无减刑裁定,也未作出核准执行死刑的裁定。吕某在继续服刑期间向同队劳改犯人王云飞、沙万城、赦玉杨等散布反动言论,煽动犯人脱逃,授意王云飞书写“部署”材料；声称要组织“中国救国党”、“要解放自己的在押骨干分子”、“建立资本主义共和国”,等等。
问题:
1.某高级人民法院对吕某死缓期满没做任何处理的做法是否违法?
2.吕某在死缓期满后,尚未对其裁定减刑前又犯新罪,应如何处理?
3.如果本案是在1997年10月份审理,此案判决有何不当?
4.如果此案判决在1997年9月30日前已生效,在1997年10月1日以后再审的,应适用何时的刑法?
十二、(本题4分)
华壁在1985年取得个体行医证后,利用其私房在A市开设了个体气功骨伤诊所。1988年5月,华壁又以个人名义向市科委申请创办光华创伤气功研究所,同年6月批准成立,其资金投入、人员聘用及管理等均由华壁个人负责。1989年,华壁又以研究所名义申请用地修建研究所,亦被批准。1991年,华壁再次以研究所的名义,申请成立光华创伤中医院,同年年底被批准。在开业执照的有关栏目内注明性质为集体,院长为华壁。该院的医务人员和管理人员均未经过劳动管理部门或上级管理部门调拨,由华壁自己聘请,对所聘人员未实行劳动保险及医疗保健、退休等待遇。该医院成立时亦无其他资金投入,全由华壁个人负责。1993年5月,新婚不A.的华壁夫妇因车祸死亡。A市中医管理局于同年7月恢复该院继续开业,并另定他人为代理院长,同年10月,华壁的父母,其妻的母亲王某向法院起诉,请求确认光华创伤中医院的所有财产属华壁夫妇所有。而被告光华创伤中医院则辩称在《开业执照》性质栏填写的是集体,故该医院为集体所有,非属于华壁夫妇个人的财产。
问题:
该医院为集体财产还是个人财产?试说明主要认定理由。如果是个人财产,属于华壁夫妇所有还是华壁个人所有?
十三、(本题10分)
赵小妹与赵大兴系兄妹关系。赵小妹是妹妹,赵大兴是哥哥。兄妹二人自幼由父亲赵成和母亲吴春抚养成人。二人先后于1980年和1984年成家。结婚后,大兴住在妻子家中,小妹住在丈夫家中,均与父母分居。父母靠工资收入维持生活,退休后靠退休金养老.从不要子女负担生活费。赵家原住四间旧瓦房,1986年赵成夫妇用多年积蓄将四间旧瓦房翻建成四间新瓦房,屋内装修讲究,耗资数万元。四间新房由赵成夫妇居住。1994年7月不幸吴春病故,为吴春办丧事的花费全部由赵成给付,兄妹二人均未花钱。1996年3月赵成突发心脏病住院治疗,兄妹二人轮流在医院护理,尽了子女孝敬父母的义务。父亲去世后,兄妹二人共同负责办理丧事,所花费用兄妹二人平均负担。以上事实,× ×镇副镇长赵民,× ×镇× ×组组长赵心以及姑母赵香均写有书面材料予以证实。
父亲病故后,赵大兴一家忽然搬回家居住,占有了父母遗留下来的四间瓦房。小妹对大兴独占父母遗产的行为提出异议.并要求与大兴共同等额继承父母遗产四间瓦房,一人一半,即各得两间瓦房,却遭到了大兴的断然拒绝。大兴说我们镇上向来是儿子继承父母遗产,哪有女儿继承父母遗产之理?这是几千年的老规矩,不能改变。小妹不服,到× ×律师事务所聘请律师提起诉讼。
请根据上述情况拟写一份代理词。
参考答案
一、(本题10分)
1.酒店与刘、孙、袁的债权债务关系(1分),刘、孙、袁对音响设备的按份共有关系(1分),刘表与盂德的买卖合同关系(1分)。
2.合法有效(1分)。代物清偿,双方同意,不违反法律规定(1分)。
3.能(1分)。属于善意取得(1分)。
4.判令刘表偿付袁绍债款1万元及利息(1分)。共有人擅自处分共有财产,原物不能返还的,应向其他共有人在债权范围内承担赔偿责任(2分)。
根据与理由:
1.酒店与刘表、孙策、袁绍之间是债权债务关系,题目未表明是何种性质的“欠款”,可能是借款,也可能是货款。酒店还债后,使刘、孙、袁三人形成按份共有关系,份额是3:2:1。刘表与孟德之间是音响设备的买卖合同关系。
2.酒店以音响设备抵偿刘、孙、袁三人的债务,属于民法中债的履行的方式之一“代物清偿”,双方当事人意思表示真实一致,不违背国家法律政策的规定,属合法有效。
3.善意取得亦称即时取得,指原物由占有人转让给善意第三人(即不知占有人为非法转让而取得原物的第三人)时,善意第三人一般可取得原物的所有权,所有权人不得请求善意第三人返还原物。这里的原物只限于动产,不动产不能善意取得。在我国司法实践中,本着既要保护所有人的合法权益,又要维护第三人的合法利益,稳定民事流转的原则,根据不同情况,来决定是否返还原物。其一,如果第三人是无偿地从无权转让该项财产的占有人那里取得财产,所有人在任何情况下都有权向第三人请求返还原物。其二,第三人如果是有偿地并善意地从占有人处取得财产,即他支付了适当的价金,并且不知或不可能知道占有人无转让该项财产的权利。在这种情况下,要区分占有人的占有是否基于所有人的意思取得。如果占有人的占有不是基于所有人的意思而取得,如原物被所有人或其交给占有的人遗失,或者从他们二者那里被盗走,或者是由于其他的与他们意志无关的原因(如自然灾害)而丧失占有,占有人非法转让,善意第三人不能取得原物的所有权,即所有人有权向第三人请求返还原物。这里的例外情况是:第三人如果是从出卖同类物品的公共市场上买得的,即使是盗赃、遗失物,所有人也无权向第三人请求返还原物。
4.根据(民法通则意见》第89条之规定,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的,应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿。本案中,刘表擅自处理共有财产,对其他共有人,应负赔偿责任。孙策没有参与音响设备买卖,所得又在债权数额范围内,不承担赔偿责任。应由刘表对袁绍一人负赔偿责任。
二、(本题8分)
1.不存在(1分),未订立专利实施许可书面合同,也未向专利局备案(2分)。
2.有效(1分),订立了专利实施许可的书面合同并向专利局备案(2分)；
3.判令甲公司返还乙公司使用费,乙公司停止生产该专利产品,已经生产的,销售后提取一定比例费用付给甲公司(2分)。
根据与理由:
《专利法》第10条第4款规定:“转让专利申请权或者专利权的,当事人必须订立书面合同,经专利局登记和公告后生效。”
甲、乙两公司专利转让口头协议无效,甲公司应返还依口头协议取得的使用费。根据《专利法》第60条的规定,责令停止侵权行为,并赔偿损失,但本案专利权人有过错,他口头允许乙公司使用其专利,在认定其口头协议无效前,乙公司已生产的专利产品,向甲公司提取一定费用即可。
三、(本题5分)
1.1962年(1分)。
2.有继承权(1分)。田丙与丁某婚姻存续期间,田丙已取得继承权(1分)。
3.不合适(1分)。翻建房屋支出的费用不应列入遗产范围(1分)。
根据与理由:
1.见《继承法》第2条规定:“继承从被继承人死亡时开始。”本案中,18间遗产的产权人之一田某1962年死亡,其继承应由1962年开始。
2.依照《继承法》第10条的规定,1962年田某死亡时,田某的遗产,即与宁某夫妻财产平分后的9间房,宁某、田甲、田乙、田丙各有四分之一遗产继承权。1965年宁某死亡,其遗产,田甲、田乙、田丙各有三分之一遗产继承权。田丙两次继承权的取得均在她与其夫丁某婚姻存续期间,属于夫妻共同共有财产,田丙死后,丁某有权分得共有财产和继承妻子的遗产,即使再婚,此已得的权利不可剥夺。有关司法解释对于“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产,归夫妻共同所有,双方另有约定的除外。”的解释,“所得”是指财产权利的取得,而非对财产的实际占有。对于婚姻存续期间取得了财产权利,即使婚姻关系终止前并未实际占有,该项财产也属夫妻共有。
3.田甲将其居住的3间平房翻成石房,增加原有价值,至少增加的价值不属于遗产,不能作为遗产分割。若法院判决田甲继承包括已翻建房屋在内的6间,表面上是平衡田甲与他人的继承份额,实际上把田甲翻建支出的费用也列入遗产的范围,因此是不妥当的。
四、(本题8分)
1.可以提出(1分),但同时提供相应数额的担保(1分)。应当在三十日内提起诉讼(1分)。广州、厦门两地法院均有管辖权,在广州市人民法院起诉更便于财产保全和诉讼(1分)。
2.可以将二被告的诉讼文书一并送达第一被告办事处(1分)。
3.原告须在判决书送达之日起15日内提出上诉(1分)。被告可在判决书送达之日起30日内提出上诉(1分)。双方上诉期均已届满没有上诉的,一审判决生效(1分)。
根据与理由:
1.商贸公司可以提出诉前财产保全申请,但是,必须同时提供相应数额的担保。因为被申请人办事处为美国某公司在广东设立的分支机构,不具有独立法人资格,所以,对于商贸公司的诉前财产保全申请的处理必须依涉外民事诉讼程序进行。《民事诉讼法》第251条第2款规定:“利害关系人依照本法第93条的规定可以在起诉前向人民法院申请财产保全。”第93条规定:“利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。”本案中,美国某公司决定取消该办事处,并着手清理、变卖办事处财产,因此可以认定为情况紧急,商贸公司不立即申请财产保全将会对其合法权益造成难以弥补的损害。所以,商贸公司可以向人民法院提出诉前财产保全申请,但同时必须提供相应数额的担保,否则人民法院可以驳回申请。《民事诉讼法》第252条规定:“人民法院裁定准许诉前财产保全后,申请人应当在三十日内提起诉讼。逾期不起诉的,人民法院应当解除财产保全。”《民事诉讼法》第243条规定:“涉外民事诉讼中,因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中华人民共和国内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或代表机构住所地人民法院管辖。”根据该条规定,本案中合同签订地、被告代表机构所在地均在广州市,合同履行地在厦门,因此广州、厦门两地的人民法院对本案均有管辖权。但考虑到两地与合同的联系关系,广州市更密切一些,而且办事处就在该市,既便于财产保全,又便于诉讼,因此商贸公司可向广州市的人民法院起诉。
2.见《民事诉讼法》第247条规定,涉外民事诉讼中,人民法院向在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书的方式,其中第五款规定可向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达。因此本案中,人民法院可以将二被告的诉讼文书一并送达第一被告办事处。双方当事人若均不服人民法院的一审判决,则原告须在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉,而被告可在判决书送达之日起30日内向上一级人民法院提起上诉。双方的上诉期均已届满没有上诉的,第一审人民法院的判决、裁定即发生法律效力。
五、(本题5分)
1.甲、乙两个企业不能设立国有独资公司(1分)。
2.甲、乙两企业工业产权出资金额超过了公司注册资本20%(1分)；乙企业不应以劳务出资(1分)。
3.分公司不具有法人资格(1分)。
4.公司设立后,股东不应抽回其出资(1分)。
根据与理由:
1.见《公司法》第64条第1款规定:“本法所称国有独资公司是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。”根据此规定,只有国家授权投资的机构或者国家授权投资的部门可以投资设立国有独资公司。所以,甲、乙两个企业不能设立国有独资公司。当然,甲、乙两个企业可以设立其他形式的有限责任公司或者股份有限公司。
2.见《公司法》第24条规定:“股东可以用货币出资,也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权,必须进行评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价,依照法律、行政法规的规定办理。”“以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十,国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。”据此,股东可以用货币出资,也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%。所以,乙企业以劳务出资是不合法的。甲、乙企业以工业产权作价出资额已经超过20%,也不合法。
3.见《公司法》第13条规定:“公司可以设立分公司,分公司不具有企业法人资格,其民事责任由公司承担。” “公司可以设立子公司,子公司具有企业法人资格,依法独立承担民事责任。”本题中,要设立具有法人资格的分公司不合法。
4.见《公司法》第34条规定:“股东在公司登记后,不得抽回出资。”本题中,规定甲乙双方5年后抽回一半出资不合《公司法》。
六、(本题10分)
1.甲公司应当向仲裁委员会递交财产保全申请书,由仲裁委员会将当事人的申请提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院(2分)。
2.(1)乙公司最迟在收到仲裁通知之日起60天内以书面形式提交仲裁委员会秘书局；(2)乙公司应在其书面反诉中写明具体的反诉请求、反诉原因以及所依据的事实、证据并附具有关的证明文件；(3)预缴仲裁费(2分)。
3.不可以(1分)。仲裁实行一裁终局制度。裁决作出后,当事人就同一纠纷向人民法院起诉的,人民法院不予受理(1分)。
4.不可以(1分)。任何一方无权要求单独指定独任仲裁员；不属于法律规定的裁定不予执行仲裁裁决的范围(2分)。
5.向乙公司住所地或被执行的财产所在地的中级人民法院申请执行(1分)。
根据与理由:
1.见《民事诉讼法》第258条规定:“当事人申请采取财产保全的,中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请,提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。”
2.根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第18条的规定,被申请人可以承认或者反驳仲裁请求,有权提出反请求。被申请人如有反请求,最迟应在收到仲裁通知之日起60天内以书面形式提交仲裁委员会。仲裁庭认为有正当理由的,可以适当延长此期限。被申请人提出反请求时,应在反请求文书中写明具体的反请求的内容、反请求理由以及所依据的事实和证据,并附具有关的证明文件。被申请人提出反请求时,应当按照仲裁委员 会的仲裁费用表的规定预缴仲裁费。申请人对被申请人的反请求未提出书面答辩的,也不影响仲裁程序的进行。
3.前述《规则》第60条规定:“仲裁裁决是终局的,对双方当事人均有约束力。任何一方均不得向法院起诉,也不得向其他任何机构提出变更仲裁裁决的请求。”
4.前述《规则》第25条规定,双方当事人可以在仲裁委员会仲裁员名册中共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员作独任仲裁员,成立仲裁庭,单独审理案件。如果双方当事人约定由1名独任仲裁员审理案件,但在被申请人收到仲裁通知之日起20天内未能就独任仲裁员的人选达成一致意见,则由仲裁委员会主任指定。《民事诉讼法》第260条规定:“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决,被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:(一)当事人在合同中没有订仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；(二)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；(四)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。”“人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行。”
5.根据《民事诉讼法》的规定,对中国的涉外仲裁机构的裁决,一方当事人不履行的,对方当事人可以申请被申请人住所地或财产所在地的中级人民法院执行。申请人向人民法院申请执行中国涉外仲裁机构的裁决,须提出书面申请,并附裁决书正本。如申请人为外国一方当事人,其申请书须用中文本提出。
七、(本题6分)
1.县公安局(1分)。公安派出所是公安局的派出机构,其出具的每人200元罚款决定书是以县公安局的名义作出的(2分)。
2.事实行为的违法(1分)。可以直接向人民法院提起行政赔偿诉讼(2分)。
根据与理由:
1.本案中赔偿义务机关为县公安局,公安派出所是公安局的派出机构,除在处以50元以下罚款与警告的行政处罚时具有行政主体资格外,一般不得以自己的名义对外行使职权,必须以公安局的名义行使职权。本案中,派出所出具的罚款决定书是以公安局的名义作出的行为,其法律后果应由县公安局承担。其在行使职权过程中的事实行为给公民造成损害也应由公安局承担赔偿义务。
2.本案中派出所干警用暴力殴打陈某致其身体受伤害,属于事实行为。由于我国行政复议与行政诉讼的受案范围均仅限于具体行政行为,因此陈某无法在提起行政复议与行政诉讼时合并要求国家赔偿。根据(最高人民法院关于审理行政赔偿案件的若干问题的规定》,对有关事实行为的违法,如果赔偿义务机关拒不确认的,赔偿请求人可以直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。所以,陈某可以直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。
八、(本题7分)
1.行政诉讼强制措施(1分)。合法(1分)。
2.可以直接作出决定,但必须经过院长批准,并制作书面决定送达(3分)。
3.可以请求国家赔偿(1分)。适用刑事赔偿程序(1分)。
根据与理由:
1.行政诉讼强制措施,是指人民法院在审理行政案件过程中,为保障行政诉讼的顺利进行而依法对妨害行政诉讼的行为人所采取的排除其妨害行为的一种司法强制措施或手段。依据我国(行政诉讼法》第49条的规定,构成妨害行政诉讼的行为,必须符合下列要件:(1)必须实施了妨害行政诉讼的行为。(2)必须在行政诉讼中实施的。(3)行政入主观上必须是故意的。(4)造成了妨害行政诉讼正常秩序的后果。本案中,杨某在人民法院审理该案过程中,采取写诬告信的方式诬陷县税务局执法人员索贿,妨碍了该案的诉讼活动正常进行,构成了妨害行政诉讼的行为,且情节较为严重,人民法院对其采取强制措施符合法定条件。
2.人民法院处罚杨某,可直接作出决定,但必须经过院长批准,并制作书面决定书送达。杨某对罚款不服,可以向县人民法院申请复议1次。但是在复议期间,不停止强制措施的执行。
3.我国《国家赔偿法》规定,人民法院在行政诉讼过程中违法采取对妨害诉讼的强制措施造成损害的,受害人可以要求国家赔偿,要求赔偿程序适用刑事赔偿程序的规定。
九、(本题11分)
1.白某索要债务劫持债务人并有殴打行为,构成非法拘禁罪,应从重处罚(2分)。误认为张某已死亡,弃“尸”涵洞泥水中致张某死亡,构成过失致人死亡罪(1分)。两种心理态度,两个行为,两次符合犯罪构成,是两罪,应数罪并罚(1分)。
2.继续犯(持续犯)(1分)；共同犯罪(1分)；犯罪既遂(1分)；数罪(1分)。
3.疏忽大意的过失(1分)。没有追求和放任张某死亡,因疏忽大意而没有预见到张某未死,而抛入涵洞泥水中致张某溺死(2分)。
根据与理由:
1.根据《刑法》第238条规定,犯非法拘禁罪的,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的,从重处罚。致人重伤的,处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的,处10年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的,依照第234条故意伤害罪、第232条故意杀人罪的规定定罪处罚。为索取债务非法扣押、拘禁他人的,依照上述规定处罚。国家机关工作人员利用职权犯上述罪的,依照上述规定从重处罚。
非法拘禁非暴力致人重伤、死亡的,包括在非法拘禁行为之中,不另定罪；使用暴力致人伤残、死亡的,按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚；而本案不是在非法拘禁过程中致人死亡,而是超出非法拘禁阶段的抛“尸”这一过失行为中致被害人死亡,因此,除了定非法拘禁罪以外,还应另定过失致人死亡罪,实行数罪并罚。本案在非法拘禁过程中虽然使用了暴力,但并未致人死亡,也未致人重伤,故不能定故意杀人罪和故意伤害罪。
2.非法拘禁罪是典型的继续犯(持续犯)。继续gC.的特征之一,是犯罪既遂以后,不法状态与不法行为同时持续,因此,属于既遂形态。白某约了河北农民于某等五人共同实施劫持债务人的行为,符合二人以上共同故意犯罪的特征,为共同犯罪形态。白某等人除构成非法拘禁罪外,还构成过失致人死亡罪,属于数罪形态。
3.疏忽大意的过失,是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,以致发生这种结果的心理态度。疏忽大意的过失与意外事件的行为人,对于危害结果的发生都没有预见,但原因不同。根据行为人的认识能力和当时的情况,疏忽大意的过失是行为人对危害结果应当预见,即有预见的义务和预见的可能而没有预见；而意外事件则是由于行为人不能预见或不能抗拒的原因所引起的。
十、(本题8分)
1.构成生产、销售假药罪,同时构成生产、销售伪劣产品罪(2分),属于法条竞合(1分)。
2.根据《刑法》第149条的规定,依照处罚较重的规定处罚(2分),本案经营额超过200万元,但无致人死亡和造成特别严重后果,应当按照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚(2分)。处15年有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额50%以上2倍以下罚金或者没收财产(1分)。
根据与理由:
法条竞合一般按特别法或特别条款优于一般法或一般条款的原则处理。但是,法律规定,重法优于轻法的依处罪轻重的规定处罚。《刑法》第149条即规定重法优于轻法。
根据《刑法》第140条的规定,生产、销售伪劣产品罪,是指生产者、销售者违反国家产品质量管理法规,在生产、销售的产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好,或者以不合格产品冒充合格产品,数额较大的行为。犯生产、销售伪劣产品罪,销售金额5万元以上不满20万元的,处2年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额50%以上2倍以下罚金；销售金额20万元以上不满50万元的,处2年以上7年以下有期徒刑,并处销售金额50%以上2倍以下罚金；销售金额50万元以上不满200万元的,处7年以上有期徒刑,并处销售金额50%以上2倍以下罚金；销售金额200万元以上的,处15年有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额50%以上2倍以下罚金或者没收财产。单位犯本罪的,实行双罚制,即对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,按照上述规定处罚。
根据《刑法》第141条的规定,生产、销售假药罪,是指生产者、销售者违反.国家药品管理法规,明知是假药而进行生产、销售,足以严重危害人体健康的行为。犯生产、销售假药罪,足以严重危害人体健康的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额50%以上2倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处销售金额50%以上2倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处销售金额50%以上2倍以下罚金或者没收财产。单位犯本罪的,实行双罚制,即对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,按照上述规定处罚。
根据《刑法》第149条的规定,第一,第140条所规定的是广义上的产品犯罪,第141条至第148条所规定的是具体的产品犯罪。第140条规定的犯罪必须具备的一个条件,就是生产、销售的伪劣产品销售金额必须达到5万元以上的,才构成该种犯罪；如果所犯之罪是第141条至第148条规定的关于具体产品的犯罪,即生产、销售假药罪,生产、销售劣药罪,生产、销售不符合卫生标准的食品罪,生产、销售有毒、有害食品罪,生产、销售不符合标准的医用器材罪,生产、销售不符合安全标准的产品罪,生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪以及生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪,按照各该条的规定,都要求把足以造成危害结果或者已经造成危害结果作为构成各该罪的条件。但是,如果生产、销售的是第141条至第148条所列的产品,却不具有各该条构成犯罪所要求的可能后果或者已然后果,而销售金额达到了5万元以上的,则按照第140条的规定以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。第二,如果行为人生产、销售第141条至第148条所列的产品,具备了各该条要求的可能后果或者已然后果的,当然就已经构成了各该条所规定的犯罪；但是,如果生产、销售的第141条至第148条所列的产品同时又符合第140条规定的销售金额在5万元以上的数额的,则行为人的行为实际上同时符合两种犯罪的构成条件,在这种情况下,就依照处罚较重的规定定罪处罚。
十一、(本题8分)
1.不符合法律规定(1分)。
2.首先裁定减刑(1分)；对新罪另行审判作出判决(1分)；把减刑后确定的刑罚与新犯罪判处的刑罚,依照刑法数罪并罚的原则,进行数罪并罚(2分)。
3.按照从旧兼从轻的原则,不应当判处死刑(包括死缓)(2分)。
4.生效判决继续有效,再审时适用行为时的法律(1分)。
根据与理由:
1.见《刑法》第50条规定:“判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,2年期满以后,减为无期徒刑；如果确有重大立功表现,2年期满以后,减为15年以上20年以下有期徒刑；如果故意犯罪,查证属实的,由最高人民法院核准,执行死刑。”这一规定表明,在2年期满之后,只要未犯故意之罪,即可减为无期徒刑或15年以上20年以下有期徒刑；只要有故意犯罪,不管2年是否期满,都可以由最高人民法院依法核准执行死刑。根据这一规定,死缓期满,应及时作出减刑裁定或核准执行死刑,此外不存在任何其他的处理办法。因此,本案中某高级人民法院对死缓期限已满的吕某既未作出减刑裁定,又没裁定或者核准执行死刑,是不符合法律规定的。
2.见《执行刑事诉讼法的解释》第240条规定:“死刑缓期二年执行期满应当减刑的,人民法院应当及时减刑。”如果2年期满后尚未裁定减刑前,又犯新罪的,减刑后对他所犯新罪另行审判。所以,本案中应先对吕某依法裁定减刑,然后对其所犯的新罪进行审判,如果新罪应当判处死刑的,才能执行死刑；如果新罪不够判处死刑,则不应执行死刑,而应根据刑法有关规定,把减刑后决定执行的刑罚和新罪所判处的刑罚按有关规定来决定应执行的刑罚。
3.79年刑法规定,犯罪时不满18岁的人不得判处死刑,但是可以判处死缓。97年刑法则规定,犯罪时不满18周岁的人,不得判处死刑(包括不得判处死缓)。审判发生在1997年10月,新刑法生效,按照《刑法》第12条的规定,从旧兼从轻,应当适用新刑法,对被告人不得判处死刑或死缓。
4.见《刑法》第12条第2款规定:“本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。”最高人民法院关于1997年10月1日以后审理刑事案件适用法律的司法解释第10条规定:“按照审判监督程序重新审判的案件,适用行为时的法律。”
十二、(本题4分)
1.个人财产(1分)。
2.医院名为集体性质,实为个体性质。个人投资、个人经营管理,没有集体的投入和管理。(2分)
3.华壁个人所有(1分)。
根据与理由:
见《执行民法通则意见》第49条规定:“个人合伙或者个体工商户,虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制的企业,但实际为个人合伙或者个体工商户的,应当按个人合伙或者个体工商户对待。”根据婚姻法的有关司法解释,婚前个人财产,双方没有特别约定的,在结婚时间较长的情况下,才能按夫妻共同财产处理。本案中,光华创伤中医院虽然其在营业执照上注明为集体性质,但其并不具备集体所有制的实质条件。从初始资金投入、实际经营管理、劳动用工等方面的法律特征来看,应为个体性质。又因该医院为华壁婚前个人财产,故在双方没有特别约定时,应认为属华壁个人所有。
十三、(本题10分)
代理词
审判长、审判员:
代理人根据我国《民事诉讼法》第58条第2款的规定,接受本案原告赵小妹的委托,担任她的诉讼代理人。接案后,代理人查阅了案卷材料,分别与原、被告作了交谈,并访问了证人,今天又参加了法庭调查,对案情有了进一步的了解。现发表如下代理意见,供法庭裁判时参考。
被告与原告系兄妹关系,自幼由父亲赵成和母亲吴春抚养成人,并分别于1980年和1984年成家。婚后,原、被告均与父母分居。原、被告的父母靠工资收入维持生活,退休后靠退休金养老,从不要子女负担生活费用。原、被告家原住四间旧瓦房,是1986年原、被告父母用多年积蓄翻建的,原、被告均未出钱、出力。新房建好后仍由父母居住。1994年7月,原、被告的母亲病故,为其母亲办丧事所花费用全部由其父亲给付,原、被告均未花钱。1996年3月,原、被告的父亲突发心脏病住院治疗,原、被告轮流在医院护理,尽了子女孝敬父母的义务。父亲去世后,原、被告共同办理丧事,所花费用二人平均负担。总之,兄妹二人对父母尽了相同的赡养义务。
但是,原、被告父亲去世不久,被告一家就独占了父母遗留下来的四间瓦房,原告对被告的行为提出了异议,井要求与被告共同等额继承父母遗产四间瓦房,一人一半,各得两间瓦房,却遭到了被告的断然拒绝。被告说我们镇上向来是儿子继承父母遗产,哪有女儿继承父母遗产之理?
代理人认为被告否认原告享有继承父母遗产权的理由不能成立。原告要求与被告共同等额继承父母遗产四间瓦房的诉讼请求,正当合法,也合乎情理,受到法律保护。应当得到法院支持,其理由是:
首先,原告诉讼请求合乎法律规定。(中华人民共和国继承法》第九条规定:“继承权男女平等。”根据上述法律第十条规定,原、被告都是第一顺序继承人,都有权继承父母的遗产。原告的继承权是受法律保护的,被告否定原告继承权是一种违法行为。
其次,原告诉讼请求合乎情理。被继承人生病住院期间,原、被告轮流在医院护理,尽了子女孝敬父母的义务,又平均负担了被继承人丧葬费用,二人所尽义务是相当的,根据权利和义务一致的原则,原、被告继承权利应当是平等的。据此,原告要求与被告共同等额继承父母遗产,完全合情合理。
第三,被告否定原告继承父母遗产的理由荒唐可笑,不能成立。被告说什么“我们镇上向来是儿子继承父母遗产,哪有女儿继承父母遗产之理?这是几千年的老规矩,不能改变”。这是封建思想的陈词滥调,在新社会早已被摒弃。
综上所述,代理人认为原告的诉讼请求正当合法,合乎情理,而被告否定原告继承父母遗产的理由,不能成立。请法院依法据理裁判,以实现原告的诉讼请求。
原告代理人:× ×律师事务所律师× × ×
1996年×月×日
根据与理由:
《继承法》第9条规定:“继承权男女平等。”第10条规定:“子女为法定第一顺序继承人。”第13条第1款规定:“同一顺序继承人继承遗产的份额,一般应当均等。”
作为民事诉讼原告人的代理律师,在法庭辩论阶段发表代理词的中心内容应当是:
(1)说明民事权益纠纷发生的事实；
(2)论证民事权益纠纷事实存在的理由和根据；
(3)阐述被告人对民事权益纠纷发生应当承担的责任；
(4)提出被告人承担民事责任,以使纠纷得到解决适用的法律。
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