一、(本题10分)
星光灯具厂和华福商业公司均系中外合资企业。1991年3月签订购销合同,华福商业公司购买星光灯具厂价值为36万元的灯具。后买方违约,拒不还款,卖方向人民法院起诉,经法院调解,双方达成协议,买方同意于同年8月15日前还清全部贷款。8月25日卖方申请法院强制执行。9月初安海F电器公司向华福商业公司追索已到期的买卖之债27万元,华福商业公司要求延期一个月还债,安海电器公司同意华福商业公司于9月底前还清债务。此后华福商业公司为了感谢安海电器公司,向其赠送价值2万元的滞销商品,供其分发职工福利。华福商业公司于10月5日还清了所欠27万元货款。10月中旬法院根据星光灯具厂的申请,执行星光灯具厂诉华福商业公司一案,发现华福商业公司亏损严重,账面出现赤字。华福商业公司此时也向法院申请宣告破产。法院受理了该案件。
问题:
1.人民法院应当适用什么法律规定的程序处理该破产案件?
2.人民法院受理破产案件后,应如何处理调解书的执行问题?
3.从法律上应如何评价华福商业公司与安海公司之间的赠送行为?为什么?
4.本案所交待的单位中,是否有单位在破产程序中应该参加债权人会议?债权人会议的职权是什么?
二、(本题6分)
许兰原系甲县人,于1970年来乙县做小生意。因其无处居住,与乙县吴村A小组经过商议,A小组批给其一块宅基地,许兰则支付了相应的青苗赔偿费。后许兰在该宅基地上建房,并同时做个体生意。但许兰一直未取得该块宅基地的合法使用证,1995年9月,A小组决定收回该宅基地,在没有取得有关机关批准的情况下,A小组村民即组织起来将许兰经营的商品及屋内其他物品非法扣押,并把房屋拆除。许兰向当地法院起诉,要求确认自己对该块宅基地的合法使用权,并赔偿自己的全部损失。
问题:
1.许兰对该块宅基地是否享有土地使用权?为什么?
2.许兰可就其损失获得哪些救济?理由是什么?
三、(本题8分)
刘某为某一合伙企业合伙人之一,因其身体状况不佳,故刘某决意退出该合伙企业,并按规定提前30日通知了其他合伙人。这期间,另一合伙人以该合伙企业名义与航海电器公司签定了代销电冰箱的合同。
徐某曾有销售电器经验,故要求加入该合伙企业,提出只负责销售,并须给其一定的利润提成,其他合伙人口头表示认可,从此徐某便以该合伙企业的名义到处活动。
刘某在办理退伙事宜时,因合伙企业与航海电器公司代销电冰箱的合同刚签定不久,故未将此合同有关事宜进行结算,刘某退伙后,即去外地看病。
该合伙企业在原来的经营过程中,因违法经营问题严重,被工商部门依法吊销营业执照,导致该合伙企业解散。航海电器公司得知该合伙企业解散的消息后,即向法院起诉,请求该合伙企业偿还代销电冰箱的款项。
问题:
1.刘某退伙是否有效?刘某对合伙企业的债务是否还应承担责任?
2.在该案的诉讼活动中,徐某可否被列为被告?为什么?
3.徐某以合伙企业名义到处活动的性质应如何认定?
四、(本题7分)
丁芸(女)与付忠(男)于1981年元月结婚,婚后生育一男孩,1986年男孩因患病抢救无效而亡。付忠对此事耿耿于怀,认为是丁芸之过错,所以造成男孩生病,加之平时对男孩甚为钟爱,一直苦恼不堪。丁芸虽也悲痛,但仍劝慰付忠不要伤心过度,他们都年轻还可以再生。但付忠终日闷闷不乐,沉默寡言,一提到孩子就精神恍惚。1988年6月18日,付忠因公外出,此后即杳无音讯。丁芸及公安部门多次查找,均无下落,直到1992年10月17日,丁芸向当地人民法院起诉,要求与付忠离婚,当地人民法院认为,被告失踪已四年多,不能出庭应诉,又符合宣告死亡的条件,就按特别程序规定,在1992年10月30日发出寻找失踪人付忠的公告,当公告期满一年后,于1993年11月4日作出判决:(一)宣告失踪人付忠死亡；(二)被告付忠与原告丁芸的婚姻关系,自判决生效之日起解除。
问题:
1.丁芸起诉与下落不明的对方当事人离婚,应当按普通程序还是特别程序审理?理由是什么?
2.在宣告死亡的判决中,能否处理被宣告死亡人生前的婚姻问题?理由是什么?
五、(本题7分)
甲县环保部门接到本县群众反映:本县小凉河上游乙县一化工厂近期大量向小凉河排放超标污水,致使小凉河水质急剧下降,已严重影响本县沿河群众生产、生活用水之需。接到群众反映,甲县环保部门立即组成执法检查组奔赴上游乙县化工厂,要求乙县化工厂放行让检查组进厂检查,并提供有关生产技术资料以确定污染水源状况。但遭乙县化工厂拒绝,厂方称:“首先,我们厂的生产工序和技术资料都是保密的,外人不能参观、查阅；其次,这是乙县境内,甲县环保部门无权干涉。”甲县环保部门无法实施检查,只能返回。
问题:
1.化工厂提出的第一个拒绝理由是否成立?检查机关对此应如何处理?
2.化工厂提出的第二个拒绝理由是否成立?为什么?
3.甲县环保部门被拒绝后,应依法通过何种途径方能阻止乙县化工厂超标排污的违法行为?
六、(本题9分)
“大宇”号货轮在开往目的港途中遭遇大风浪后搁浅。为使船舶起浮,船长命令抛掉一部分装于甲板的重货,同时命令驾驶员全速进车,但均未使船脱浅。后被一拖轮救助,拖至附近一港口。为方便修理,将“大宇”号货轮上装载的货物卸下。在船东预估修理费过高的情况下,决定不对船舶进行修理,并将卸下的货物装上另一条船舶,租金低于修理费。达到目的港后进行共同海损理算。
问题:
1.货主要求船东赔偿被抛掉的货物,并拒绝将“大宇”号货轮因为全速进车使主机受损的损失作为共同海损的一部分,你认为有道理吗?理由是什么?
2.货主要求将货物因迟延抵港所致的行市损失也作为共同海损,是否有道理?为什么?
3.有人认为船东无权擅自将货物在航程中卸下,装载到另一船舶,你认为正确与否?本案中租用另一条船舶所付租金的性质是什么?
七、(本题9分)
天津华远机械厂(简称机械厂)与上海丰收农机公司(简称农机公司)在北京的一次商贸会上签订了一份农用收割机的购销合同。合同规定在上海交货。后来双方在履行合同中因价款问题发生争议。经协商,双方达成仲裁协议,均同意将此纠纷提交上海市仲裁委员会进行仲裁。仲裁机构审理后于3月10日作出裁决,由农机公司给付机械厂货款30万元,在裁决生效后3个月内分三次付清。在收到裁决书的第20日即3月30日,华远机械厂要求强制执行。农机公司不服仲裁裁决,向上海市中级人民法院申请撤销仲裁裁决并提起诉讼。
问题:
1.机械厂能否要求强制执行?为什么?
2.法院能否受理该案?理由是什么?
3.农机公司以何种理由才能要求人民法院撤销仲裁裁决?
4.农机公司申请人民法院撤销裁决的程序是什么?
八、(本题6分)
某化工厂座落在A县东西村,由于化工厂长期排放含有硫的废水,致使该村水稻枯死,鱼塘中的鱼大部分死亡,造成较大的经济损失。A县环保局根据《水污染防治法》处以化工厂5万元的罚款,并责令其限期治理排水问题,赔偿东西村64 000元的经济损失。化工厂不服,向市环保局申请复议,市环保局将罚款数额变更为2万元,维持了其他决定,化工厂仍不服,向市环保局所在地的城区人民法院起诉,城区人民法院受理了此案。
问题:
1.城区人民法院应否受理此案?为什么?
2.如果市环保局没有改变县环保局的决定,如果受害的水稻和鱼塘分属A县和相邻的B县,此案应由哪个法院管辖?为什么?
九、(本题6分)
肖某是某厂采购员,于1989年与本厂女工刘某结婚。婚后二人感情不和,肖某借工作之便,开始常驻外地,结识女青年吴某。1992年肖向吴某隐瞒了已婚事实,私刻了单位印章,假造证明信,与吴某在吴的所在地又办理了结婚登记手续,领取结婚证。但二人感情也不是十分融洽,在1997年5月24日肖吴二人办理了离婚手续。肖某又回到了原厂所在地,与刘某团聚。1998年5月28日案发。
问题:
1.对肖某的行为如何认定?说明理由。
2.对肖某的行为是否应当追诉?为什么?
十、(本题10分)
陈某系个体工商户。一天,陈身带1万余元和旅行袋,前往车站乘车。途中遇到便衣民警谢某和阮某。2人见陈行迹匆匆、觉得可疑。便上前拉住陈的旅行袋要进行检查,陈不允。纠缠中,阮表示自己的身份,并将公安局的工作证在陈眼前晃了一下,但陈仍拒绝检查。2人便将陈拉入某“老人之家”内进行检查。检查中,谢阮二人对陈进行殴打,又用手铐将陈的双手扣上。随后从陈的身上搜出证件、小刀等物,并将小刀放在台桌上,要继续检查陈的下身,陈提出去派出所才让搜查,二人不理睬。强行解开陈的裤带,陈误以为二人是歹徒,要抢他藏在小腹部的1万余元,于是抓起放在台面上的小刀,向二人乱刺,致1人重伤,1人轻伤。
问题:
1.对陈某的行为如何认定?理由是什么?
2.陈某所持的心理态度是哪一种?为什么?
3.如果谢、阮二人始终没有表明身份,对陈某的行为应如何认定?
4.如果谢、阮二人在劫取财物,而非执行公务,对陈某的行为如何认定?
十一、(本题9分)
被告人洪某,男,35岁,某市饮料厂厂长；被告人钟某,男,40岁,某市政府举报中心工作人员；被告人卢某,男,26岁,某市饮料厂工人。1996年5月某市饮料厂会计花某向某市政府举报部门投寄了揭霹被告人洪某经济犯罪问题的匿名举报信,被告人钟某与洪某系姨表兄弟,钟某收到举报信后,不予登记,并将该材料给了洪某。洪某核对笔迹后发现是本厂会计花某所为,遂生杀人灭口之念。洪某找到自己的亲信卢某,表示如果卢某想办法除掉花某不仅可以升官,还给他2万元酬金,卢某同意之后,洪、卢二人多次密谋杀害花某的方法,并准备好作案工具。
1996年7月18日,卢某以请花某喝酒为名,将花某骗至他家,将花某灌醉后,取出事先准备好的铁锤、尼龙绳等物,在早已隐藏在卢家的洪某帮助下,将花某杀死,分尸后丢弃于野外。
案发后,某市中院以故意杀人罪判处洪某死刑,缓期2年执行,判处卢某无期徒刑,以泄露国家秘密罪判处钟某有期徒刑4年。
一审判决宣告后,被害人花某之妻叶某认为一审判决对卢某和钟某量刑很轻,提出上诉。
问题:
1.叶某是否有权提出上诉?正确做法是什么?
2.如果市检察院提起抗诉,并将抗诉书抄送省人民检察院,省人民检察院经审查认为一审判决并无不当应
当怎样处理?
3。假设某省高级人民法院发现检察院抗诉的案件确有错误而检察院要求撤回抗诉时,应如何处理?
十二、(本题13分)
王宇,男,36岁,河上县河下乡上下村村民。1999年4月28日,A厂在B地扩建厂房,将工程交杜安的工程队承包。在施工中,杜安未经王宇同意,便在王宇的责任田东南角挖池拌灰,直接影响王宇的小麦生长。王宇多次劝阻,但杜安等人置之不理,继续施工,并说挖池拌灰“没有在你地里,你管不着。”为制止杜安的非法侵害,以保护小麦生长,双方发生口角,并相互撕扯。同年6月5日,河上县公安局依据《治安管理处罚条例》第22条的规定,于6月5日作出(99)第7号处罚决定,以王宇干扰杜安正常施工,殴打他人,造成杜安轻微伤害为由,对王宇处以50元罚款。王宇不服,找到子午律师事务所江律师咨询。王宇陈述事实如下:杜安在王宇责任田东南角半米处挖池拌灰,大量灰粉尘不仅散落在小麦上,而且拌灰时溢出的石灰水直接流进麦田,使小麦受害,枝叶枯黄。王要求杜易地施工,根本不存在干扰杜安正常施工的问题。在制止杜安损害麦苗、麦田中,双方发生争吵,有过拉扯现象,但双方均未被打伤,在场劝架的群众李某、齐某、单某等可以证明。杜安谎称自己受伤,既无医院诊断书,又无其他证据能够证实,而县公安局轻信他一面之词,对自己罚款50元。江律师经查看现场,及向有关村民了解,王宇所述属实。
(一)如果你是江律师请回答下列问题:
1.县公安局对此事的处理是否合理、合法?根据是什么?
2.王宇不服县公安局的处罚决定,可否直接提起诉讼?
3.如果王宇提起诉讼应由哪个法院管辖?
4.如果王宇提起诉讼应以谁为被告?
5.如果王宇提起诉讼法院应如何判决?
(二)如果王宇申请上级公安机关复议,上级公安机关经复议裁决维持原处理决定的,请以江律师的名义为王宇代书一份诉状。
参考答案与根据
一、(本题10分)
1.适用民事诉讼企业法人破产还债程序处理本案(1分)；但可参照《中华人民共和国企业破产法(试行)》的有关规定(1分)。
2.应中止对调解书的执行程序,由债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权(2分)。
3.赠送货物的行为无效(1分)。因为,按破产法规定,人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内,破产企业无偿转让财产的行为无效(1分)。
4.星光灯具厂应参加债权人会议(1分)。债权人会议的职权是:①审查有关债权的证明材料,确认债权有无担保及其数额；②讨论通过和解协议草案；③讨论通过破产财产的处理和分配方案(3分)。
根据与理由:
1.见《适用民事诉讼法的意见》第240条:“具有法人资格的集体企业、联营企业、私人企业以及设在中国领域内的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业等,适用企业法人破产还债程序。联营企业中的联营各方均为全民所有制企业的,该联营企业的破产不适用企业法人破产还债程序。”第253条规定:“人民法院审理破产还债案件,除适用民事诉讼法第19章的规定外,并可参照《中华人民共和国企业破产法(试行)》的有关规定。”
2.见《适用民事诉讼法的意见》第244条规定:“人民法院受理破产申请后,对债务人的其他民事执行程序、财产保全程序必须中止。”根据《民事诉讼法》第200条的规定,债权人向受理破产案件的法院申报债权。
3.本案中华福公司向安海公司赠送价值2万元的滞销商品,属于破产无效行为。破产无效行为,是指债务人在破产状态下实施的违反公平清偿原则,有损债权人一般利益,依法应确认无效的财产处分行为。破产无效行为包括两种:欺诈破产行为和个别清偿行为。欺诈破产行为,是指破产案件受理前6个月至破产宣告之日的期间内,债务人的下列行为:(1)隐匿、私分或者无偿转让财产；(2)非正常压价出售财产；(3)对原来没有财产担保的债务提供财产担保；(4)对未到期债务提前清偿；(5)放弃自己的债权。个别清偿行为,是指破产案件受理后,债务人对个别债权人所作的清偿。因破产无效行为给付的财产,清算组有权向人民法院申请追回,追回的财产,列入破产财产。
4.见《精粹》第444页,债权人会议的职能。
二、(本题6分)
1.不享有(1分)。未取得宅基地使用权证(2分)。
2.请求返还财产、赔偿损失(1分)。房屋与所经营商品为许兰合法所有(2分)。
根据与理由:
1.根据《土地管理法》的规定,农民集体所有的土地依法用于非农业建设的,由县级人民政府登记造册,核发证书,确认建设用地使用权。本案中,许兰不享有该块宅基地的土地使用权。因为她没有作为权利依据的宅基地使用权证,而且在当时的历史条件下,A小组也没有权利划拨耕地作为宅基地建房。见《精粹》第420页。
2.根据《民法通则》第75条的规定和第134条的规定,本案中许兰的房屋和所经营的商品是公民个人的合法财产,任何组织和个人都不得非法侵犯。A小组的行为构成侵犯财产所有权。许兰有权请求返还财产,对于造成原物损坏或不能返还的,应由A小组作价赔偿。见《精粹》第182页。
三、(本题8分)
1.有效(1分)。应承担连带清偿责任(2分)。
2.不得列为被告“分)。未订立书面入伙协议,也未与其他合伙人共享利益,共担风险,因此徐某不是合伙人,不具备本案诉讼被告主体资格(2分)。
3.是委托代理行为而不是执行合伙事务(2分)。
根据与理由:
1.退伙分为声明退伙和法定退伙,声明退伙又包括协议退伙和通知退伙。合伙企业法规定,“合伙企业未约定合伙企业的经营期限的,合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下,可以退伙,但应当提前30日通知其他合伙人。”据此,刘某退伙有效。
2.根据《合伙企业法》第54条之规定:“退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务,与其他合伙人承担连带责任。”本案中刘某尚未退出合伙企业时,代销电冰箱的合同已正式签订,且在刘某办理退伙事宜时,也未将此合同有关的债权、债务进行结算。因此,刘某对此项债务应承担连带清偿责任。
3.《合伙企业法》第44条第1款明确规定:“新合伙人人伙时,应当经全体合伙人同意,并依法订立书面入伙协议。”本案中徐某要求人伙,其他合伙人只口头表示认可,并未正式订立书面入伙协议,徐某的入伙不具备法定要件,客观上徐某也未与其他合伙人共享利益,共担风险,因此徐某的入伙应认定无效。
4.代理,是指代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为,由此产生的法律后果由被代理人
承担。代理具有以下法律特征:(1)代理人以为意思表示为使命。(2)代理人以被代理人名义进行活动。(3)代理行为的法律后果由被代理人承担。本案中,徐某以合伙企业名义从事的各项活动,应认定为是一种民事委托代理行为。
四、(本题7分)
1.普通程序(1分)。起诉人未申请宣告死亡,只要求与对方解除婚姻关系,属于民事权益争议案件,不得适用特别程序(2分)。
2.不能(1分)。适用特别程序,不解决民事权益争议,不能作解除婚姻关系的判决(2分)；宣告死亡后,婚姻关系自然解除,不须判决解除(1分)。
根据与理由:
1.我国《适用民事诉讼法意见》第151条规定:“夫妻一方下落不明,另一方诉至人民法院,只要求离婚,不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件,人民法院应当受理,对下落不明人用公告送达诉讼文书。”因为普通程序与特别程序适用于两类不同性质的案件,绝不能混淆。本案原告起诉与下落不明的对方当事人离婚,属于民事权益争议案件,应当适用普通程序。而宣告死亡案件不属民事权益争议案件,不解决当事人之间的民事权益争议,只是通过确认一定的法律事实是否存在,来结束其身份、财产关系的不确定状态,属于非诉案件,只能适用特别程序审理,并实行一审终审。本案原告并没有要求宣告对方当事人死亡,所以就不能适用特别程序。本案应当仍按普通程序处理,对下落不明的人用公告送达诉讼文书。
2.适用特别程序审理的案件,不能解决当事人间民事权益方面的争议,所以在宣告死亡判决中让原告与被告离婚的判决是错误的。在特别程序不能与普通程序混淆,当特别程序中要解决民事权益争议问题,就只能依法终结特别程序,然后适用普通程序解决,何况被宣告死亡即发生与正常死亡同样的法律后果,其婚姻关系就自然解除了,无须再判决原告和被告解除婚姻关系。另外,被宣告死亡的付忠从法律效果上就不再具有当事人能力,人民法院不能把已死亡的人列为当事人而作出任何与之相关的实体判决。
五、(本题7分)
1.不成立(1分)。应保守被检查单位的技术秘密和业务秘密(1分)。
2.成立(1分)。环保行政主管部门有权对管辖范围内的排污单位进行现场检查(2分)。
3.提请甲、乙两县人民政府协商解决(1分)；由甲、乙两县上一级人民政府协商解决(1分)。
根据与理由:
1.根据(环境保护法》的规定,被检查单位应当如实反映情况,提供必要的资料。检查机关则应当为被检查的单位保守技术秘密和业务秘密。
2.法律规定,环保行政主管部门有权对管辖范围内的排污单位进行现场检查。乙县化工厂应属乙县环保部门的管辖范围内企业,而非甲县环保部门管辖范围内企业。
3.法律规定,跨行政区的环境污染和环境破坏的防治工作,由有关地方人民政府协商解决或由上级人民政府协商解决。据此,甲县环保部门可提请甲县人民政府和乙县人民政府协商处理乙县化工厂违法排污行为,也可由甲、乙两县上一级人民政府协商解决。
六、(本题9分)
1.无道理(1分)。抛弃货物和主机受损都属于共同海损范围(2分)。
2.无道理(1分)。迟延交货损失属间接损失,不得列入共同海损(2分)。
3.不正确(1分)。可以作为代替费用列入共同海损(2分)。
根据与理由:
1.见《海商法》第193条第1款规定:“共同海损,是指在同一海上航程中,船舶、货物和其他财产遭遇共同危险,为了共同安全,有意地合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用。”本案中,被抛掉的货物,因全速进车所致主机的损失虽然并未使船舶脱浅,但仍符合法律规定的共同海损构成要件,况且并非是海难救助中“无效果、无报酬”救助原则的适用。所以这两项损失应纳入共同海损的范围。
2.货主无权要求将货物迟延抵港所产生的行市损失纳入共同海损范围。《海商法》第193条第2款规定:“无论在航程中或在航程结束后发生的船舶或者货物因迟延所造成的损失,包括船期损失和行市损失以及其他间接损失,均不得列入共同海损。”
3.船东对受损船舶不作修理,而另外租船运载原来货物,这种做法是允许的。由此而产生的租用另一船舶所付的租金是一种代替费用。即为了节省原应列入共同海损的费用而支出的另一笔较小的费用。根据《海商法》第195条:“为代替可以列为共同海损的特殊费用而支付的额外费用,可以作为代替费用列入共同海损；但是,列入共同海损的代替费用的金额,不得超过被代替的共同海损的特殊费用。”
七、(本题9分)
1.不能(1分)。履行期限尚未届满,不能申请强制执行(1分)。
2.不能(1分)。仲裁实行一裁终局制度(1分)。
3.仲裁庭组成或程序违法；裁决所依证据系伪造；对方隐瞒了影响公正裁决的证据；仲裁员徇私舞弊,枉法裁决(2分)。
4.①向上海市中级人民法院申请撤销裁决(1分)；②在收到仲裁裁决书之日起6个月内提出(1分)；③人民法院在受理撤销裁决申请之日起2个月内作出裁定(1分)。
根据与理由:
1.见《仲裁法》第62条规定:“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的,另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。”可见,申请强制执行条件之一必须是执行义务人拒绝履行义务或未在裁决书规定的期限内自动履行义务。该案中,丰收农机公司的履行期限尚未届满。
2.见《仲裁法》第9条规定:“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理。”“裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的,当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁,也可以向人民法院起诉。”
3.见《仲裁法》第58条规定:“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:(一)没有仲裁协议的；(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；(四)裁决所根据的证据是伪造的；(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。”“人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当裁定撤销。”“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的,应当裁定撤销。”本案双方已达成仲裁协议,属于仲裁范围,故此两项已不成为申请撤销裁决的理由。
4.见《仲裁法》第59条、第60条规定:“当事人申请撤销裁决的,应当自收到裁决书之日起六个月内提出。”“人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。”
八、(本题6分)
1.不应受理(1分)。复议机关改变原具体行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖(1分),但是,因不动产提起的行政诉讼,由不动产所在地人民法院管辖(1分)。
2.由最先收到起诉状的人民法院管辖(1分),因不动产提起的行政诉讼,由不动产所在地人民法院管辖(1分)；稻田和鱼塘分属A、B两县,两县都有管辖权,由最先收到起诉状的法院管辖(1分)。
根据与理由:
1.本案中尽管是经过复议的案件,并且复议机关改变了原具体行政行为,按行政诉讼法第17条的规定,可以由复议机关所在地人民法院管辖。但是,本案不属于一般地域管辖,而属特殊地域管辖,因为受污染的是土地和鱼塘,该行政案件是有关不动产的案件,应当按照行政诉讼法第19条的规定,由不动产所在地人民法院管辖,即由东西村所在地的县人民法院受理此案。
2.见《行政诉讼法》第20条规定:“两个以上人民法院都有管辖权的案件,原告可以选择其中一个人民法院提起诉讼。原告向两个以上有管辖权的人民法院提起诉讼的,由最先收到起诉状的人民法院管辖。”
九、(本题6分)
1.构成重婚罪和伪造企业印章罪,按重婚罪定罪处罚(2分)。牵连犯,从一重罪处罚(1分)。
2.应当追诉(1分)。犯罪行为有继续状态的,从犯罪行为终了之日起计算(2分)。
根据与理由:
1.肖某为了重婚的目的,采用伪造企业印章制作假证明的手段,先后触犯两个罪名,属于牵连犯。对于牵连犯法律没有规定数罪并罚和规定按某一种罪处罚的,应当从一重处断。
2.见《刑法》第89条规定；“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有继续或者连续状态的,从犯罪行为终了之日起计算。”本案,肖某的重婚行为从1992年持续到1997年,属于继续犯,追诉期限应该从重婚行为终了之日即1997年5月24日起汁算,至案发相隔1年零4天。而重婚罪的最高法定刑是2年。其追诉期限应为5年,所以应该追究肖某的刑事责任。
十、(本题10分)
1.过失致人重伤罪《1分》。假想防卫,有过失,造成他人重伤(2分)。
2.疏忽大意的过失(1分)。警察曾向陈某表明身份,陈应当预见到对方是在执行公务.却因疏忽大意而误认为是不法侵害(2分)。
3.假想防卫,没有过失,不负刑事责任(2分)。
4.正当防卫,不负刑事责任(2分)。
根据与理由:
1.本案,陈某把便衣警察对他的搜查误认为是歹徒对他的抢劫而实施了防卫,致1人重伤。这在刑法理论上称为假想防卫。假想防卫没有犯罪的故意,不构成故意犯罪,有过失构成犯罪的,以过失犯罪论,无过失的,不负刑事责任。陈在主观上出于过失,客观上造成了重伤的后果,完全符合过失致人重伤罪的特征。
2.陈在被检查的过程中,警察既曾表明身份,而且出示了工作证,虽然只有一晃,但陈也应当预见搜查自己的可能是民警,却由于疏忽大意,没有预见,致使一位民警身受重伤。
3.警察不表明身份,但是在执行公务,而且有殴打、搜身行为,陈某误认为是不法侵害,加以反击,也属于假想防卫,但是主观上没有过失,不负刑事责任。对没有表明身份的便衣警察,又是在半路途中被拦劫,不能要求陈某预见到他们是警察在执行公务,因此,陈某主观上无过失。
4。不论是真警察还是假警察,也不论是否表明其警察身份,只要意在劫取财物,即为不法侵害,陈某的行为就是正当防卫,而且属于无过当防卫的范围,致不法侵害者伤亡的,不负刑事责任。冒充警察抢劫属于抢劫罪的加重罪状。警察利用自己真实身份抢劫,也同样是抢劫罪中的严重情节。“抢劫”属于无过当防卫的范围。
十一、(本题9分)
1.无权提出上诉(1分)。自收到判决书后五日内,有权请求人民检察院提出抗诉(2分)。
2.向同级人民法院撤回抗诉,并且通知下级人民检察院(2分)。
3.二甲法院不得阻止检察院撤回抗诉(2分),二审法院只能依审判监督程序提审或者指令下级人民法院再审(2分)。<br>
根据与理由:
1.刑事诉讼法体现了对被害人的保护,将其法律地位上升为当事人,但为避免上诉权的滥用而增加二审法院负担和冲击上诉不加刑原则,并未赋予其独立的上诉权。所以本案被害人的妻子叶某无权提出上诉。《刑事诉讼法》第182条规定:“被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的,自收到判决书后5日以内,有权请求人民检察院提出抗诉,人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后5日内,应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。”所以本案中叶某可向检察院申请抗诉。
2.见《刑事诉讼法》第185条第2款规定；“上级人民检察院如果认为抗诉不当,可以向同级人民法院撤回抗诉,并且通知下级人民检察院”。可见上级检察院认为抗诉不当的,可向同级法院(二审法院)撤回抗诉,而不必受下级检察院的约束。
3.撤回抗诉是上级人民检察院的权利,不受同级法院和下级检察院的约束。因此,如果受理抗诉的二审法院认为原判决确有错误而检察院撤回抗诉时,法院无权阻止,而只能待判决生效后依审判监督程序提审或指令下级法院再审。见《执行刑事诉讼法的解释》第305条。
十二、(本题13分)
(一)1.不合理、不合法(1分)。王宇没有殴打他人,造成轻微伤害的事实,不应适用《治安管理处罚条例》第22条,应当责令杜安纠正侵犯王宇利益的行为(2分)。
2.不可以,应当先向上一级公安机关提出申诉(1分)。
3.河上县人民法院,如河上县公安局的上级机关改变原具体行政行为,也可以由复议机关所在地人民法院管辖(2分)。
4.上级公安机关维持河上县公安局所作裁决的,以河上县公安局为被告；改变原具体行政行为的,复议机关是被告(1分)。
5.可以判决撤销原具体行政行为,因为:主要证据不足,适用法律错误(1分)。
(二)文书制作
行政起诉状
原告:王宇,男,36岁,河上县河下乡上下村村民。
被告:河上县公安局。
法定代表人:马x x,公安局局长。
诉讼请求:请求河上县人民法院依法撤销河上县公安局(99)第7号处罚决定。
事实与理由:L999年4月28日,杜安承包A工厂扩建厂房的工程,在施工中,杜安事先未征得我的同意,便在我责任田东南角处挖池拌石灰,石灰粉尘及灰水流人我的责任田里,对小麦生长造成一定影响。我当面同杜安交涉,请求他换地方拌灰,以保护小麦生长,杜安非但不听劝阻,反而继续在原地拌灰,并说挖池拌灰“没有在你地里,你管不着”,为制止杜安的侵害行为,双方发生口角,并相互撕扯。1999年6月5日河上县公安局依据《治安管理处罚条例》第22条的规定,以我干扰杜安正常施工,殴打他人,造成杜安轻微伤害为由,对我处以50元的罚款。我不服此裁决向上级公安机关提出申诉,上级公安机关于6月10日作出维持原处罚决定的裁决。我认为河上县公安局对我的处罚,认定事实错误,适用法律不当。
一、县公安局认定我干扰杜安正常施工与事实不符。1999年4月28日,杜安在我承包的责任田东南角半米处挖池拌灰,大量的灰粉尘不仅散落在小麦上,且拌灰时溢出的石灰水直接流进麦田,使小麦受害,枝叶枯黄。为此,我向杜安交涉,请求他换个地方,以制止杜安等人不法侵害,保护我的合法权益,根本不存在我干扰杜安的正常施工的问题,因此,县公安局对这一事实的认定是错误的。
二、县公安局认定我殴打他人,造成杜安轻微伤害,不是事实。在制止杜安不法侵害中,双方确实发生了你拉我扯的现象,但双方均未被对方打伤,有在场劝架的群众李某、齐某和单某等人可以作证。公安局偏听杜安一方叙述,不调查,主观臆断地认定我把杜安打成轻微伤,不仅违背事实真像,而且对杜安伤在何处,何人致伤以及诊断结论均不能提供有力的证据。公安局在没有根据的情况下依照(治安管理处罚条例》第22条之规定,对我处以50元罚款的处罚,实属适用法律不当。
综上所述,我是在维护自己的合法权益,公安局的处罚决定是错误的。因此,请求人民法院撤销公安局(99)第7号处罚决定,以保护我的合法权益。
证人:
李某住址:河下乡上下村第2号。
齐某住址:河下乡上下村第4号。
单某住址:河下乡上下村第6号。
此致
河上县人民法院
具状人:王宇
代书人:子午律师事务所律师江x x
2001年3月12日
附:本诉状副本2份。
根据与理由:
1.见《治安管理处罚条例》第22条。
2.见《治安管理处罚条例》第39条。
3.见《行政诉讼法》第17条。
4.见《行政诉讼法》第25条。
5.见《行政诉讼法》第54条。
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