新编全真模拟试题集（四）-试卷四及答案解析
一、(本题9分)摄影服务部1994年7月1日与美术学院签订一份房屋租赁合同。摄影服务部承租美术学院门市房2间,租期三年,从1994年7月1日到1997年7月1日,合同期满后,在同等条件下,摄影服务部有优先承租权。该合同还约定了违约责任的承担。1997年5月,摄影服务部与美术学院多次商谈续租事宜。此时,工艺品商店也要求承租此房,并表示每年愿付租金3万元,而摄影服务部只愿出租金2.5万元,摄影服务部因此放弃竞争。1997年7月1日,美术学院和工艺品商店签定了房屋租赁协议,约定房屋租金2.5万元,工艺品商店负责代销美术学院校办企业生产的工艺品。摄影服务部得知此事后,认为自己受骗,于1997年8月起诉至法院,要求判令美术学院和工艺品商店房屋租赁合同无效,确认自己对此房有优先承租权。
问题:
1.摄影服务部和美术学院房屋租赁合同中有关优先承租权的约定是否合法有效?理由是什么?
2.上述合同中“在同等条件下”指的是什么条件?
3.如果被告抗辩称工艺品商店为我代销产品,每年可带来利益5千元,以之折抵租金,因而对原告并不存在欺诈,此抗辩理由能否成立?理由是什么?
4.本案应如何处理?
二、(本题10分)
某市一个体工商户谭某决定开办一个高级服装店,但现金不足,于1996年10月6日以自己房屋四间做抵押向城市信用合作社贷款8万元,并办理了登记手续。之后谭某把房屋中向西的两间出租给了罗某。在经营服装店的过程中,谭某又向市工商银行贷款4万元并以上面的4间房屋作抵押并签订了抵押合同和登记手续。谭某用同一方法在市建行贷款2万元,也办理了登记手续。1997年5月归还了城市信用社4万元、市工商银行2万元、市建设银行2万元贷款,谭某将四间房屋中靠东的两间卖给了孙某,孙某当时知道房屋已设抵押权了,但又在靠东面的侧墙新建了一个大厨房。1997年10月,衣服价格暴跌,谭某的服装店关门,此时仍欠市工商银行2万元,城市信用社4万元贷款。在1997年8月,市工商银行将1万元贷款的抵押权转让给了城市信用社。现在贷款已到期,谭某无力偿还。
问题:
1.谭某与承租入罗某的租赁房屋合同在所有4间房屋都抵押后是否继续有效?
2.市工商银行将抵押权单独转让的行为是否有效?说明理由。
3.市工商银行与城市信用社如何实现自己的抵押权?
4.前述抵押权人可否就4间房屋和一间厨房一并行使抵押权?说明理由。
三、(本题8分)
1998年8月10日,原告某商贸有限公司与被告某市百货公司签订了一份购销合同,双方约定被告供给原告纯毛毛线20吨,货到付款,每吨5000元。合同还规定,为节省被告费用,由对被告供货的第三人(某市毛纺织厂)直接将货于1998年12月底以前送到原告处。该合同签订后,被告又与市毛纺织厂签订了一份合同,合同规定,由毛纺织厂将20吨纯毛毛线于1998年12月底前送至原告处,货到并经验收后,由被告向毛纺织厂按每吨4800元支付贷款。毛纺织厂在合同订立之后,因原材料价格上涨,严重影响其生产,至1998年12月底,仍不能向原告及其他客户供货。原告遂于1999午4月以被告百货公司违约为由,在法院提起诉讼,请求被告承担违约责任。法院经审理认为原告与百货公司所签购销合同为有效合同。百货公司按合同约定履行义务,应当承担违约责任。因此判决被告百货公司向原告商贸公司赔偿损失10万元。判决后,被告不服,提起上诉,认为原合同约定由毛纺织厂向原告送货,且被告与毛纺织厂也订有合同,约定由毛纺织厂向原告供货。现毛纺织厂因故不能供货,就应当向原告独立承担违约责任,被告不应当承担此责任。二审法院经审理认为,尽管原告与毛纺织厂没订立合同,但根据原告与被告、被告与毛纺织厂之间订立的合同,毛纺织厂负有交货义务,毛纺织厂没有履行该义务应承担违约责任。同时,被告百货公司未履行合同义务也应对原告承担违约责任。但因毛纺织厂与百货公司过错程度不同,所以二审法院直接追加毛纺织厂为本案共同被告,判决撤销原审判决,由毛纺织厂赔偿商贸公司经济损失8万元；由百货公司赔偿商贸公司经济损失2万元。二审判决之后,毛纺织厂不服,向二审法院提出申诉。二审法院亦决定再审。
问题:
1.本案二审程序有何错误?应当怎样做?理由是什么?
2.本案再审时应注意哪些问题?
四、(本题6分)
田某和高某是某饮料股份有限公司的董事。1999年3月田高二人又与李某合伙办了一个饮料厂,生产“清爽”牌饮料,与原饮料股份有限公司的产品“凉爽”牌饮料相差无几,口味、选料、工艺基本相同。同年6月,股份有限公司发现了田某和高某另办饮料厂的行为,经董事会研究决定,罢免了田某和高某的董事职务。同时,要求田某和高某将在经营饮料厂期间所得收入20万元交给公司。田某和高某不同意,辩称:我厂的饮料品牌与股份公司的饮料品牌毫不相干。我们第二职业劳动所得凭什么要交给公司。于是董事会决定,以公司名义向法院起诉,维护公司合法权益。
问题:
1.田某和高某的行为是否合法?为什么?
2.董事会的行为是否合法?为什么?
3.公司的诉讼请求能否得到法律支持?为什么?
五、(本题12分)
某村党支部书记刘某,因儿子结婚需用房,便在自留地盖瓦房四间。此外,以牟利为目的,将自家承包的麦田表土1米以下的砂子挖出来出卖,一周之内非法获利1500元。接到群众举报后,县土地管理局工作人员到该村处理此事,刘某辩称:“自留地虽名义上属于集体所有,实际上届于个人所有。我在自己的土地上盖房,只要村党
支部同意就行了。至于卖砂子,我卖的是自家承包的土地的砂子,造成耕地破坏,那是我自己的事”。
问题:
1.刘某的辩解能否成立?错在何处?
2.对刘某的行为应如何处理?
3.如果刘某已将自己原有的房屋出卖,他可否因此再申请宅基地?
4.农民建住宅使用土地应经过哪些程序?
5.对刘某改变承包土地用途的行为,该村集体经济组织可否依法收回土地使用权?
6.如果刘某对土地行政主管部门的限期拆除的处罚决定不服,可否向人民法院起诉?(假设决定是10月5日收到的,起诉日期是10月22日)
六、(本题6分)
1997年7月13日,中山市钟表厂与该市西城街道办事处下属企业中山市钟表配件厂签订了企业兼并协议。协议规定:钟表配件厂由中山市钟表厂兼并,兼并后钟表配件厂的一切资产由中山市钟表厂接管,人员由中山市钟表厂统一安排,全部债权债务由中山市钟表厂负责清理。兼并协议经由中山市公证处进行了公正。协议签订后,双方依其规定履行。同年12月19日,西城街道办事处借故与中山市钟表厂对上述协议进行了修正,并签订了补充协议。补充协议规定,中山市钟表厂兼并钟表配件厂后,应将钟表配件厂原有的部分厂房及附属设施留归西城生产服务公司(西城办事处的另一个下属企业),并付给西城生产服务公司兼并费20万元。补充协议经中山市江东区公证处进行了公证。补充协议签订后,因中山市钟表厂未履行其内容,西城街道办事处诉诸法院,要求中山市钟表厂履行协议。中山市钟表厂辩称,其与钟表配件厂的兼并行为与西城街道办事处无关,补充协议应届无效。
问题:
1.西城街道办事处的要求是否合理?为什么?
2.中山市钟表厂的答辩理由能否成立?为什么?
3.本案应如何处理?
七、(本题8分)
北京宏达水果批发公司与天津金星商厦签定了一份水果购销合同,双方约定交货方式为自提式并规定有仲裁协议:“纠纷发生后,由仲裁委员会仲裁”。由于天气原因,交通不便,商厦无法在合同所规定的期限内提货,预先将此事通知了宏达水果批发公司。双方经过协商,变更了原有合同所规定的期限。由于气候状况的继续恶化,金星商厦仍无法履行合同,导致了宏达水果批发公司库存的大量水果腐烂。宏达水果批发公司向金星商厦索赔遭到拒绝后,根据仲裁协议向北京市仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会受理后,向金星商厦发出应诉通知书。金星商厦以合同变更为由拒绝应诉,并向北京市中级人民法院起诉。
问题:
1.双方当事人订立的仲裁协议是否有效?为什么?
2.金星商厦以合同变更为由向法院起诉,是否合理?为什么?应当以什么为理由?
3.法院是否有权受理该案?说明理由。应由哪一法院管辖?说明理由。
八、(本题7分)
个体运输户刘某因经营不善,无力交纳公路管理费。1994年11月县交通管理局派出机构镇交通管理站两次通知刘某,限其在1994年12月1日前交清所欠公路管理费,刘某未能按时交纳。1995年1月15日,刘某驾车路过交通管理站,被值勤人员拦住。值勤人员不听刘某解释,将其带进交通管理站,其管理站的3人轮流用棍棒殴打刘某。刘某再三求饶,但他们仍继续殴打,说:“你不交钱,就打死你!”3小时后,几人看刘某没有声音,心里害怕,把刘某送往医院。途中,刘某死亡。
问题:
1.本案中的赔偿请求人为谁?理由是什么?
2.本案中赔偿请求人能获得哪些赔偿?
九、(本题6分)
宁某经劳改释放后,经有关部门同意,准备开办一家小卖铺,各项准备工作就绪后,向该市工商局申请营业执照。工商局因其为劳改释放人员,不予颁发执照。宁某不服,向市工商局所在的区人民法院提起行政诉讼。
问题:
1.宁某对工商局上述行为能否起诉?
2.宁某委托其无扶养、赡养关系的表哥为诉讼代理人,是否须经人民法院许可?
3.法院开庭审理,工商局无正当理由拒不到庭,法院应如何处理?若法院判决其依法发放给宁某营业执照,工商局不予履行,人民法院应如何处理?
十、(本题10分)
兴化市农民姚某因负债无力偿还,于1992年7月6日离家外出。同月19日,姚在江苏省大丰县裕华镇遇到在该地贩米的同乡成乃章、杨秀干夫妇及女儿成小芹(13岁)、成小红(10岁)。姚某认为成乃章贩米有钱且老实可欺,遂起意诈骗。姚某谎称是采购员,并以租成的船运输化工原料为名,骗使成乃章卖掉大米,驾船随他去东
台、兴化、海安、盐城、宝应等地。途中,姚某以货款不足为由,骗得成乃章的现金人民币9500元。为了非法占有此款,姚某产生杀人恶念。1992年9月14日晚,姚某利用成乃章夫妇为琐事闹矛盾的机会,将杨秀干及成小芹、成小红骗去宝应县城看电影。然后,折回劝成乃章在电影散场母女归来时以假自缢的方法吓唬杨秀干不再为琐事吵闹,并约定电影散场时,他在岸上用手电显示信号,成乃章即开始上吊,待成上吊踢翻脚下的凳子时,由他及时施救。成乃章表示同意。姚某即与成乃章一起准备了自缢时所用的绳子和凳子。晚9时许,姚某按约定在岸上以手电示意成乃章开始自缢。但当成乃章自缢踢翻脚下的凳子时,姚并不施救,致成死亡。当夜杨秀干母女三A.看电影后因故未归,次日上午回船发现成乃章已“因家庭矛盾”“自缢”身亡后,姚某又采用欺骗和威吓手段说“事情闹大了,公安局要来验尸”；“我与你们都要被逮捕,可能还要枪毙”,声言要与杨秀干母女三人共同服毒自尽,诱骗杨秀干相信。9月16日,姚某在宝应县城购得水剂灭鼠药10支,骗杨秀干、成小芹饮服,而姚某自己则将药倒人河中。因灭鼠药失效,杨秀干、成小芹没有死亡。9月17日,姚某又购得"1605"农药一瓶(0.5千克),于当晚骗杨秀干、成小芹吞服致死,后又采用威吓手段逼迫成小红服毒身亡。随后,姚某伪造现场并携款逃离。姚某被抓获后对上述事实供认不讳。
经法医鉴定,成乃章系机械性窒息死亡；杨秀干、成小芹、成小红系因"1605"有机磷农药中毒死亡。
问题:
1.对姚某的行为如何认定和处罚?
2.9月16日姚某骗杨秀干、成小芹服水剂灭鼠药未死属于刑法中的哪种认识错误?
3.姚某的行为与成家四口的死亡之间是直接的因果关系还是间接的因果关系?
4.本案中能证明姚某犯罪行为的直接证据有哪些?
十一、(本题10分)
被告人,管某,男,28岁,某县银行储蓄所会计。1998年3月2日,工人李某在该储蓄所存人7000元活期存款。5月8日上午,李某在储蓄所关门前取走500元,走时匆忙之间将活期存款遗忘在储蓄所的营业柜之外。第二天上班时管某先到,打扫卫生时,拾到李某遗失的存折。当天上午,管某乘出纳员刁某外出办事之机,用李某的存折取出6500元存款,随后,管从取出的款中拿出500元为李某另外办理了定期存款存人所内,将剩余6000元用假名字存人该所。上午11时左右,刁某回到储蓄所,管对刁谎称说:刚才李某开了个条子,叫徒弟来取走6000元,我已付过。随即取出存折、取款凭条给刁某核对,又将自己伪造的李某写的条子交刁某过目,刁某看过后将条子顺手仍入垃圾桶,管某中午时偷偷将条子烧掉。这一天下午,李某发觉存折遗失,到银行来挂失,发现存折上只剩500元钱,李某称并未委托任何人来取过款,银行对此事进行调查,李某也在县公安局报了案,管某害怕败露,将李某的存折和另外的自己用假名字办的定期存款单全部烧掉。5月20日,案发,管某被拘捕。
一审法院以贪污罪判处管某有期徒刑7年,管某不服,提出上诉。二审法院经过审理认为一审判决证据不足,而且原审法院审理该案的合议庭组成人员一审判员赵某系管某邻居,二人曾有口角之争,宿怨很深,理应回避,但没有回避,因此,二审法院经过调查,补足证据,径行改判管某有期徒刑5年。
问题:
1.本案中二审法院径行改判是否正确?正确做法应当是什么?
2.如果二审法院裁定撤销原判,发回原审人民法院重审,原审法院考虑到原合议庭对此案比较熟悉,让他们继续审理此案有利于迅速结案。于是除更换了理应回避的赵某外,原合议庭组成人员基本未变,这种做法是否有违法律规定?为什么?
3.如果二审裁定发回重审后,二审法院重新组成合议庭进行审理,对重审的判决被告人管某仍然不服,他应提出申诉还是上诉?为什么?
4.如果管某不是国家工作人员,对管某的行为应如何认定?为什么?
5.如果管某所在的银行储蓄所是非国有的,管某也不是国家工作人员,对管某行为应如何认定?
6.如果管某所在单位是非国有的,管某是国有银行委派到该单位担任会计,对管某的行为应如何认定?
十二、(本题8分)
北京× × × ×家具公司(需方)(营业地为北京市× ×县× ×乡)与× ×国× × × ×家具中国制作销售中心。(供方)(营业地为× ×市× ×区× ×路× ×号)于1992年7月,签订了一份家具生产机械设备购销合同。合同约定供方于1992年12月31日前供给需方× ×国产木制家具生产机械设备一套；需方分别于同年7月31日之前和收到所购设备之月支付供方该设备款的60%和40%,共130万美元。合同签订后,供需双方分别履行了合同约定的义务。
1993年1月,需方在对上述设备安装调试时得知,该套家具生产机械设备的国际公平市场价格只有30余万美元,远远低于供方在订立合同时的报价。为了搞请该设备合理价格,需方委托× ×进出口商品检验局对该设备进行价格鉴定,鉴定结果表明,该设备属于全新状态时,以国际公平市场价格计算,约值31.7万美元。供方向需方索取该设备的款额,明显高于国际公平市场价格。
需方法定代表人董事长李× ×认为自己吃了亏,为减少经济损失,需方多次与供方友好协商,希望在确保供方合法利润的前提下,由供方退回多付的部分货款,遭到供方的拒绝。
需方根据供需双方订立的仲裁协议,于1993年6月,向× × ×仲裁委员会提出仲裁申请,请仲裁委员会依法裁决。
供方法定代表人,经理郑× ×收到× × ×仲裁委员会转交的申请人(即需方)的仲裁申请书副本后,到× ×市× ×律师事务所委托赵律师代理他们参加仲裁。向赵律师介绍了上述案情后,出示了双方合同签订会谈纪要和合同书。并称合同履行期间,需方从未提出任何异.议。需方交付的130万美元货款,扣除该设备价款以及各种必要开支,供方实得款不足10万美元。这一点有账目和各种费用票据为证。按照国际贸易惯例,这种所获比例已经很低了。
请你作为赵律师为制作销售中心起草一份答辩书。
参考答案与根据
一、(本题9分)
1.合法有效(1分)。关于优先承租权的约定是双方当事人的`真实意思表示,只要不违背法律规定,应认定有效,受法律保护(2分)。
2.租金条件,即租金相同为同等条件(1分)。
3.不能成立(1分)。理由:工艺品商店为被告代销产品,能否带来5000元利益,是不确定事实:而且如果以此为承租竞争条件,对此应当告知原告不应隐瞒(2分)。
4.应当确认原告的优先承租权,判决被告与第三人工艺品商店之间的租赁合同无效(2分)。
根据与理由:
在理论上可以把民事法律行为定义为,以意思表示为要素,并且依意思表示的内容发生法律效力的合法行为。优先承租权为双方真实意思表示,其对合同双方都发生法律效力。
根据《合同法》第52条的规定,恶意串通损害第三人利益的合同无效。美术学院和工艺品商店恶意串通,通过竞价招租损害摄影服务部的优先承租权利益。美院未把为其代销产品可获得的预期利益计入租金之事同时告知两个竞标者,违背《合同法》第5条和第6条规定的公平原则和诚实信用原则。
二、(本题10分)
1.继续有效(1分)。
2.将抵押权单独转让无效(1分)。抵押权从属于债权,二者不可分离(2分)。
3.拍卖、变卖抵押物,按照抵押物登记的先后顺序优先受偿(2分)。先清偿城市信用社贷款,有余款时再清偿市工商银行的贷款(1分)。
4.不对(1分)。城市房地产抵押合同签订后,土地上新增的房屋不属于抵押物(2分)。
根据与理由:
1.根据《担保法》第48条之规定,抵押人将已出租的财产抵押的,应当书面告知承租入,原租赁合同继续有效。本案中,承租入罗某与谭某的租赁合同继续有效。
2.见《担保法》第50条规定:“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”本案中市工商银行将1万元贷款所需的抵押权与债权分离而单独转让给第三人。抵押权从属于债权,抵押权与债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭.抵押权不可单独作为与其担保的债权分离的主权利进行转让。
3.见《担保法》第54条规定:“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定受偿:(1)抵押合同已登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿。顺序相同的,按照债权比例清偿。(2)抵押合同自签订之日起生效,该抵押物已登记的.按照本法第(一)项规定清偿。未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”本案中城市信用社和市工商银行都分别与谭某签订了抵押合同并进行了登记,因此当谭某无力偿还货款时,可以依法将房屋拍卖之后优先受偿。但需按抵押物登记的先后顺序清偿,即先清偿债权人城市信用社贷款,有余款时再清偿市工商银行的贷款。超过债权数额的部分,归抵押权人所有,不足部分由债务人清偿。
4.见《担保法》第55条第1款规定:“城市房地产抵押合同签订后,土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时,可以依法将土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖,但对拍卖新增房屋所得,抵押权人无权优先受偿。”本案中后增加的一间厨房不属于抵押物,因此对这间厨房。债权人不可行使抵押权。但可根据需要,将这间厨房一并依法同四间房屋拍卖,但对拍卖新增房屋所得,抵押权人无权优先受偿。他们仅对原先的四间房屋享有拍卖所得的优先受偿权。
三、(本题8分)
1.不应直接判决二审追加的被告承担民事责任(1分)；二审发现必须参加诉讼的当事人,可以追加其参加诉讼,但必须根据自愿的原则予以调解,调解不成的发回重审(1分)；直接判决其承担民事责任,则剥夺了被追加当事人的上诉权(2分)。
2.应当按照第二审程序审理(2分)；必须裁定撤销一、二审判决,发回原审人民法院重审(2分)。
根据与理由:
1.我国在民事诉讼中实行两审终审,二审判决具有终审效力,当事人不得就此提起上诉,判决一经送达当事人即发生法律效力。所以,当二审法院发现必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼,虽然可以追加其参加诉讼,但必须根据当事人自愿的原则予以调解,调解不成的,发回重审。如果二审法院直接判决其承担民事责任,那么这种判决事实上剥夺了被追加当事人的上诉权,这种做法不符合《民事诉讼法》的规定。
2.见《民事诉讼法》第184条规定,人民法院按照审判监督程序再审的案件,发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的,按照第一审程序审理,作出的判决、裁定,当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的,按照第二审程序审理,所作的判决、裁定,是发生法律效力的判决、裁定。本案中,当事人提起申诉,发生法律效力的是二审判决,因此应由二审法院依第二审程序审理。最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见第210条第2款规定:“具有本意见第181条规定的违反法定程序的情况,可能影响案件正确判决、裁定的,人民法院按照第二审程序再审时,应裁定撤销一、二审判决,发回原审人民法院重审。”本案二审人民法院违反法定程序的情形属于上述意见第181条第4款规定的“其他严重违反法定程序的”案件的范围。因此二审法院再审时必须裁定撤销一、二审判决,发回原审法院重审。
四、(本题6分)
1.不合法(1分)。公司董事竞业禁止(1分)。
2.不合法(1分)。罢免董事应当由股东大会表决(1分)。
3.能得到法律支持(1分)。董事违反竞业禁止规则所得收入应当归公司所有(1分)。
根据与理由:
1.我国《公司法》第6l条规定:“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的,所得收入应当归公司所有。”在本案中,田某和高某都是饮料股份有限公司的董事,但他们二人又合伙开办了一个饮料工厂,生产的饮料虽然品牌与股份公司的不同,但是口味、选料、工艺都基本相同,而且同是饮料行业,属于“与其所任职公司同类的营业”,因而,田某和高某的行为属于公司法所规定的竞业禁止的行为。
2.根据《公司法》第103条第(二)项的规定:选举和更换董事,是股东大会的职权。因此,是否罢免田某和高某的职务,应当由股东大会进行表决,董事会不能罢免董事。董事会认为必要时,根据我国《公司法》第104条的规定可以提议召开临时股东大会,表决有关田某和高某的董事职务问题。
3.公司诉请法院判决田某和高某将经营饮料厂期间的所得收入20万元交给公司的法律依据,即上述《公司法》第61条的规定。
五、(本题12分)
1.不能成立(1分)。错误:自留地实际上属于个人所有；造成(承包)耕地破坏,是自己的事(2分)。
2.责令限期拆除自留地上的非法建房；限期治理挖砂毁坏的承包耕地,并处超过其非法所得数额的罚款(3分)。
3.不得再审请宅基地(1分)。
4.经(乡)镇人民政府审核,由县级人民政府批准；涉及占用农用地的,应当办理农用地转用审批手续(2分)。r>5.依承包合同约定,约定违约收回的可以收回,未约定的不得收回(2分)。
6.可以起诉,但法院可依法驳回刘某的诉讼请求(1分)。
根据与理由:
1.刘某的辩解错误有二:其一,自留地不仅是名义上属于集体所有,实际上亦属于集体所有。其二,承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务,绝不能随心所欲地破坏土地。
2.可责令刘某停止挖砂行为,限期拆除非法在自留地上新建的房屋；对擅自在耕地上挖砂的行为可责令其限期治理,并处超过其非法所得数额的罚款。
3～4.见《土地管理法》第62条规定:“农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖,打规定的标准。”“农村村民建住宅.应当符合乡(镇)土地利用总体规划,并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。”“农村村民住宅用地,经乡(镇)人民政府审核,由县级人民政府批准；其中,涉及占用农用地的,依照本法第44条的规定办理审批手续。”“农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。”
5.就承包合同而盲,刘某的行为已构成违约,应承担违约责任。但若合同中未约定如承包方未按约定用途使用土地则发包方可收回土地使用权,则作为发包方的该村集体经济组织不得收回土地使用权。农民的土地承包经营权受法律保护,非依法律不得加以剥夺。
6.见《土地管理法》第83条规定:“依照本法规定,责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的,建设单位或者个人必须立即停止施工,自行拆除；对继续施工的,作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的,可以在接到责令限期拆除决定之日起15日内,向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的,由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行,费用由违法者承担。”刘某可以向人民法院起诉,因为诉讼时效消灭的法律后果是丧失胜诉权而非诉权。法院可依法驳回刘某诉讼请求,因起诉已过了15天的法定时效。
六、(本题6分)
1.不合理(1分)。西城街道办事处不是企业财产所有者和投资者(1分)。
2.成立(1分)。集体企业兼并由企业自己决定,主管部门无权干涉(1分)。
3.确认兼并协议有效,补充协议无效,驳回西城街道办事处的诉讼请求(2分)。
根据与理由:
因为西城街道办事处仅是钟表配件厂的主管上级,不是财产所有者,也未对该企业进行投资,因此无权要求市钟表厂履行协议。钟表配件厂属集体所有制企业,集体所有制企业被兼并,由职工代表大会讨论通过,报政府主管部门备案。西城街道办事处无权干涉企业兼并。据此,法院应认定兼并协议有效,宣告补充协议无效,驳回西城街道办事处的诉讼请求。
七、(本题8分)
1.无效(1分)。没有明确约定具体的仲裁机构(1分)。
2.不合理。仲裁协议独立存在,合同变更不影响仲裁协议的效力(2分)。应当以仲裁协议无效为理由(1分)。
3.有权受理,因仲裁协议无效(1分)。由被告住所地法院管辖,因合同未实际履行(2分)。
根据与理由:
1.见《仲裁法》第16条要求仲裁协议必须有“选定的仲裁委员会”。第6条规定:“仲裁委员会应当由当事人协议选定,”第18条规定:“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议；达不成补充协议的,仲裁协议无效。”
2.见《仲裁法》第19条规定:“仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。”“仲裁庭有权确认合同的效力。”《仲裁法》第5条规定:“当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院不予受理,但仲裁协议无效的除外。”
3.见(民事诉讼法》第24条规定:“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”本案中合同未实际履行。
八、(本题7分)
1.刘某的继承人和其他有扶养关系的亲属及其扶养的无劳动能力的人(2分)。因被害人已死亡(1分)。
2.死亡赔偿金、丧葬费,总额为国家上年度职工年平均工资的20倍(2分)。死者生前扶养的未成年人至18周岁的生活费和其他无劳动能力人至死亡时的生活费(2分)。
根据与理由:
1.根据《国家赔偿法》的规定与《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》,受害公民死亡的,其继承人和其他有扶养关系的亲属以及死者生前抚养的无劳动能力的人有权提起行政赔偿诉讼,请求国家赔偿。本案因受害人刘某已死亡,即可适用上述规定确定赔偿请求人。
2.根据《国家赔偿法》的规定,国家机关及其工作人员侵犯公民生命健康权造成死亡的,应当支付死亡赔偿金、丧葬费,总额为国家上年度职工年平均工资的20倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费。被扶养的人是未成年人的,生活费给付至18周岁止；其他无劳动能力的人,生活费给付至死亡时止。
九、(本题6分)
1.可以起诉(1分)。
2.须经法院许可(1分)。
3.经两次合法传唤,被告无正当理由拒不到庭的,可以缺席判决(2分)。在规定期限内不上诉也不履行的,从期满之日,处以50至100元罚款或者向上一级行政机关、监察、人事机关提出司法建议(2分)。
根据与理由:
1.根据《行政诉讼法》第11条第一款关于行政诉讼受案范围的列举式的第(四)项的规定,公民对行政机关拒绝颁发许可证和执照的行政行为可以提起行政诉讼。
2.根据《行政诉讼法》的规定,当事人进行行政诉讼可以委托诉讼代理人,包括律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人,以及经人民法院许可的其他公民,可以作为诉讼代理人。根据执行(行政诉讼法》的解释第11条的规定,“近亲属”,包括配偶、父母、子女,兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属,宁某表哥虽与宁某有亲属关系,但无扶养、赡养关系并非我国法律规定的近亲属。因此若要作为宁某的诉讼代理人参加诉讼,须经人民法院许可。
3.见《行政诉讼法》第48条规定:“经人民法院两次合法传唤,原告无正当理由拒不到庭的,视为申请撤诉；被告无正当理由拒不到庭的,可以缺席判决。”《行政诉讼法》第65条规定:“当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。”“公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的,行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行,或者依法强制执行。”“行政机关拒绝履行判决、裁定的,第一审人民法院可以采取以下措施:(一)对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金,通知银行从该行政机关的账户内划拨；(二)在规定期限内不履行的,从期满之日起,对该行政机关按日处五十元至一百元的罚款；(三)向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关,根据有关规定进行处理,并将处理情况告知人民法院；(四)拒不履行判决、裁定,情节严重构成犯罪的,依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。”
就本案而言,人民法院应当再次合法传唤工商局到庭,工商局到庭的应依法审理,工商局无正当理由仍拒不到庭的,人民法院可以作出缺席判决。但工商局所委托的诉讼代理人到庭的,应视为工商局已到庭。若法院判决工商局发放给宁某营业执照,工商局在判决书送达之日起15日内向上级人民法院提起上诉,对一审法院判决有权不予履行；但若其在法定期间内既不提起上诉又拒绝履行的,人民法院可以从期满之日起对其每日处以50至100元的罚款,也可以向工商局的上一级行政机关提出司法建议。接受司法建议的机关,根据有关规定进行处理,并将处理结果告知人民法院。
十、(本题10分)
1.构成诈骗罪和故意杀人罪(2分),应数罪并罚(1分)。
2.事实认识错误(1分),行为认识错误(1分),行为工具(方法)认识错误(1分)。
3.直接的因果关系(2分)。
4.犯罪嫌疑人的有罪供述(2分)。
根据与理由:
1.姚某以非法占有为目的,隐瞒真相,骗取他人钱财,数额较大,其行为已构成诈骗罪。诈骗罪得逞后,为灭口毁证又采用欺骗、威吓等卑劣手段,致使成乃章一家四口自杀身亡,其行为又构成故意杀人罪。约定以自己的解救为条件的假自缢而不解救致他人死亡和相约服毒自杀而自己不服毒,导致相约人服毒死亡,都是出于杀人故意；自己不动手,而借被害人之手达到杀人目的的故意杀人行为。出于先后两个故意,两次地实施行为,两次地符合犯罪构成,是两罪而非一罪。应当数罪并罚。
2.自以为灭鼠药能杀死人,不知该灭鼠药已失效,而使用之,属于工具(方法)认识错误。工具方法认识错误又属于行为认识错误之一类,行为认识错误又属于事实认识错误之一类。
3.诱骗、威逼他人自杀表面上行为人的行为与被害人的死亡没有直接因果关系,而实际上有直接的因果关系。关键在于诱骗和威逼是被害人自杀的直接原因。自杀人的自杀意志不是自杀人自主决定的,而是由诱骗、威逼行为决定的。因此,不认为这种情况下的自杀还介入了自杀人个人的因素。没有介入因素的因果关系,当为直接因果关系。
4.直接证据是能够单独的直接证明案件主要事实的证据。所谓案件的主要事实是指犯罪事实是否系犯罪嫌疑人、被告人所实施。实践中常见的直接证据有:犯罪嫌疑人、被告人所作的有罪供述和无罪辩解,被害人所作的能证明犯罪系何人所为的陈述,能证明某犯罪分子实施犯罪的证人证言,共同犯罪中共犯之间对彼此的犯罪行为的供述,能够直接证明犯罪分子如何犯罪的视听资料及某些书证等。
十一、(本题10分)
1.不正确(1分)。裁定撤销原判决,发回原审法院重审(1分)。
2.违反法律规定(1分)。应当另行组成合议庭(1分)。
3.可以提出上诉,不能提出申诉(1分)。
按一审程序重新审判的判决为一审判决,不是生效判决(1分)。
4.贪污罪(1分)。以国家工作人员论(1分)。
5.职务侵占罪(1分)。
6.贪污罪(1分)。
根据与理由:
1.本案中二审法院径行改判是不正确的。根据《刑事诉讼法》第189条规定,二审法院可以直接改判的情形有:(一)原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误；(二)原判决事实不清或证据不足,在查清事实后可以改判。本案二审经审理认为原判决不仅证据不足,而且违反了回避制度,根据《刑事诉讼法》第189条第(三)项:原判决事实不清楚或者证据不足的……也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判,《刑事诉讼法》第19l条,第二审A.民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的,应当裁定撤销原判,发回原审A.民法院重新审判:(一)……(二)违反回避制度的广……。所以,本案正确的做法是二审法院裁定撤销原判决,发回原审法院重审。
2.见《刑事诉讼法》第192条规定,原审人民法院对于发回重新审判的案件,应当另行组成合议庭,依照第一审程序进行审判。本案如果仍用原来的合议庭重新审判,是违法的。所谓另行组成合议庭是指全部合议庭成员都要更换而不能只更换部分成员。
3.发回重审的案件依一审程序进行审判,对重审判决不服的,可以依法上诉、抗诉,本案被告人管某不服可向上级法院上诉。申诉是对已发生法律效力的判决裁定提出的,重审判决相当于一审判决,不是生效判决,所以不能对其提出申诉。
4.见《刑法》第382条,第93条。
5.见《刑法》第271条第1款。
6.见《刑法》第271条第2款。
十二、(本题8分)
仲裁答辩书
答辩人×国× × ×家具中国制作销售中心
地址:北京市× ×区×路×号
法定代表人:郑× ×,总经理
委托代理人:赵× ×,× ×市× ×律师事务所律师
答辩人于1993年6月30日收到你会转来北京× × × ×家具有限公司的仲裁申请书副本一份,现提出答辩如下:
(一)答辩人与申请人于1992年7月签订的购销合同,是双方真实意思的表示。合同各项条款包括货物价格,均是双方平等协商的结果,无任何强迫及欺诈行为。双方会谈纪要可以证明这一点。双方所签合同内容合法,手续齐全,具有法律约束力。
(二)合同已经发生法律效力,双方都按照合同规定履行了义务。合同履行期间,申请人从未提出任何异议。现在事情已过去半年有余,申请人忽然提出物价问题,实在令人感到莫名其妙。
(三)申请人付给答辩人130万美元贷款,扣除该套设备款以及各种必要开支,实际所剩无几,答辩人实得款不足10万美元。这一点有账目及各种费用票据为证。按照国际贸易惯例,这种所得比例已经很低了,根本谈不上什么高额利润。
综上所述,答辩人认为申请人提出的仲裁请求,既不符合事实,又无法律根据.纯属无理取闹,请求你会驳回申请人的仲裁请求。
此致
× × ×仲裁委员会
答辩人:×国××××家具中国制作销售中心
代书人:××市××律师事务所律师赵××
1999年7月6日
附项:
1.本答辩书副本4份；
2.双方会谈纪要1份；
合同书一份；
账目与票证一份。http://www.cnrencai.com/
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