法律的论文
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法律的论文1
论文摘要：
伴随工学结合模式职业教育的深入发展，学生顶岗实习劳动风险防范问题凸显出来。学生顶岗实习实践及其劳动风险的特征已表明其劳动风险防范迫切需要法律进行专门规范。然而，我国却缺乏相关法律制度。我国应抓紧制定学生顶岗实习劳动风险防范法律制度，以有效地规范学校和实习单位做好对学生顶岗实习劳动风险的防范，切实保护顶岗实习学生免遭劳动风险事故伤害。
论文关键词：
职业教育；顶岗实习；劳动风险；防范；法律制度
教育部相关文件多次强调职业院校学生要到企业等实习单位进行顶岗实习，《国家中长期教育改革和发展规划纲要（20xx－20xx年）》再一次明确指出，职业教育要 “实行工学结合、校企合作、顶岗实习的人才培养模式。”伴随工学结合模式职业教育的深入发展，学生顶岗实习劳动风险防范问题也凸显出来。为此，《教育部关于职业院校试行工学结合、半工半读的意见》（教职成[20xx]4号）指出，企业和学校要“做好学生实习中的劳动保护、安全等工作。”《教育部关于推进高等职业教育改革创新引领职业教育科学发展的若干意见》（教职成[20xx]12号）进一步强调，“要加强安全教育，完善安全措施，确保实习实训安全。”然而，学生顶岗实习劳动风险防范涉及多个责任主体，仅靠教育部的一些原则性意见进行指导是远远不够的，学生顶岗实习劳动风险防范需要以法律进行专门规范。
一、对学生顶岗实习劳动风险防范进行法律规范的必要性
（一）顶岗实习及其劳动风险的特征要求法律对其劳动风险防范进行专门规范
顶岗实习是以就业为导向，以提高毕业生应职应岗能力为目的，通过短期真实岗位工作形式来完成的职业院校培养高素质技能型专门人才的综合性教学环节，是学校和实习单位通过让学生与职业岗位“零距离”接触对学生进行所获知识、技能和技术的综合性应用训练。顶岗实习兼具教育性与职业性特征。顶岗实习的教育性表现在它与专业培养目标密切相关，是学校培养合格人才十分重要的一个教学环节；顶岗实习的职业性表现在它与职业岗位劳动密切相关，是学生通过实习单位在职业岗位上的职业操作。顶岗实习的特征表明，它既是一种实践学习过程，也是一种职业劳动过程。职业劳动不可避免地带来了劳动风险，但劳动风险是可以防范的。为有效防范劳动风险，世界各国都出台了很多的劳动保护法律制度，最大限度地保护了劳动者免遭劳动风险伤害。顶岗实习也是一种职业劳动过程，也存在劳动风险，同样，顶岗实习也需要以法律防范劳动风险。
但顶岗实习劳动风险又不同于一般劳动者所面临的劳动风险。第一，顶岗实习劳动风险的主体不是一般的劳动者，而是工学结合模式下职业教育的学生，也就是说，顶岗实习的学生不同于劳动者，他们对职业岗位与操作规程不熟悉，他们需要指导和帮助，他们比一般劳动者更容易发生劳动风险事故，他们需要特别保护；第二，顶岗实习劳动风险发生的过程并非一般的职业劳动过程，而是发生于工学结合模式下职业教育的学生顶岗实习过程，也就是说，顶岗实习劳动风险是发生在学生接受职业教育的过程中，对学生顶岗实习劳动风险的防范，学校和实习单位都有责任。顶岗实习劳动风险的特殊性表明，适用于规范用人单位一般劳动风险防范的法律制度不足以有效地保护学生顶岗实习劳动安全，顶岗实习劳动风险防范需要专门法律进行特别规范。
（二）顶岗实习的实践要求法律对其劳动风险防范进行专门规范
根据教育部相关文件，职业院校要“积极推行订单培养，探索工学交替、任务驱动、项目导向、顶岗实习等有利于增强学生能力的教学模式”；“高等职业院校要保证在校生至少有半年时间到企业等用人单位顶岗实习。”“中等职业学校三年级学生要到生产服务一线参加顶岗实习。”顶岗实习在职业教育中被广泛应用和推广，已成为职业教育十分重要的教学环节。
然而，在顶岗实习中，由于学生已实际参与到了职业劳动之中，而职业劳动总是伴随着劳动风险。随着顶岗实习教学环节的深入开展，学生顶岗实习中的劳动风险事故也与日俱增。一幕幕学生顶岗实习劳动伤害事故相继出现。据报道,目前,我国将近30%的大学生在实习过程中受到不同程度的伤害。学生顶岗实习存在劳动风险已是一个不争的事实。顶岗实习的实践表明，为切实保护顶岗实习学生免遭劳动风险事故伤害，我国急需出台专门的法律制度规范学校和实习单位等相关主体对学生顶岗实习劳动风险的防范，增强其防范这种特殊风险的法律责任。
二、我国缺乏对学生顶岗实习劳动风险防范的法律制度
（一）缺乏规范学校对学生顶岗实习劳动风险防范的法律制度
学校是学生顶岗实习的组织者，面对没有实践经验而初次尝试顶岗进行具有人身危害风险的`职业劳动实习的学生，理所当然地应当对学生的实习安全问题切实地承担起责任。然而，学校对顶岗实习的学生是否进行了安全教育？采取了哪些安全措施？这些安全措施是否切实有效？发生了学生实习安全问题追究谁的责任？对这些问题，我国现有法律制度却缺乏具体明确的相应规定。从现有法律制度来看，规范学校组织学生顶岗实习的规定，仅有20xx年教育部和财政部出台的《中等职业学校学生实习管理办法》，该《办法》规定学校“组织安排学生实习，要严格遵守国家有关法律法规,为学生实习提供必要的实习条件和安全健康的实习劳动环境。”并具体规定了五种不得安排学生顶岗实习的情形②，虽然这些规定对学校的实习管理具有一定的指导意义，但这毕竟还只是一部专门规定中等职业学校学生实习管理的规章，其适用范围仅限于中等职业学校，而且其效力层次也仅仅只是一般规章，对于迅速发展的数量庞大的高等职业院校的学生顶岗实习劳动风险防范难以产生有效的作用。教育部相关文件对学生顶岗实习劳动风险防范虽然也有所涉及，但也都只是一些原则性的规定，如教育部《关于职业院校试行工学结合、半工半读的意见》（教职成[20xx]4号）规定：学校“要加强与企业的合作，有组织地安排学生到企业等用人单位顶岗实习，完善以学生实习补贴发放、劳动保护等为重点内容的实习管理制度。”这种原则性规定对指导和督促学校切实做好学生顶岗实习的劳动风险防范缺乏可操作性。
从实践来看，学校有关实习管理及实习安全问题的规定，均由学校自己作出，至于应规定的内容是什么、对相应内容应怎样规定等，法律并无相关强制性或指导性规定。根据我们的调查，学校有关实习管理及实习安全问题的规定，大多强调学生自己的责任，如一些学校要求学生与学校签订实习安全责任书，这对于增强学生的安全责任意识无疑能起到一定的督促作用，但顶岗实习劳动风险仅靠增强学生个人的安全意识是难以真正做到有效防范的。在顶岗实习中，学生处于被管理者地位，学生是根据学校和实习单位的安排来进行顶岗实习的，学校和实习单位对学生顶岗实习劳动风险防范的作用是不可替代的，其义务也是不可规避的。学生在顶岗实习中是弱势者，过分强调学生自己的安全责任，而忽视学校和实习单位的安全责任，这对学生来说也是不公平的。
（二）缺乏规范实习单位对学生顶岗实习劳动风险防范的法律制度
我国《劳动法》及相关法律规定，用人单位对保障劳动者劳动安全有不可推卸的法律责任。为保障劳动者的劳动安全，我国还专门制定了《安全生产法》、《职业病防治法》以及相关配套法律规章等，还有一系列的劳动安全技术规程和劳动卫生规程。实习生不同于一般的劳动者，他们初次尝试职业劳动，对他们的实习劳动应当更加强调安全保护。然而，实习单位对仍处于学习阶段的实习生的安全教育和风险防范是否必须有别于一般员工，法律并无明确规定。也就是说，从法律上讲，用人单位没有这方面的特别义务。虽然《中等职业学校学生实习管理办法》规定：“实习单位要指定专门人员负责学生实习工作，根据需要推荐安排有经验的技术或管理人员担任实习指导教师。”但实习单位安排与否并没有相应的法律责任追究制度予以约束。教育部对学生顶岗实习劳动风险防范的一些原则性规定，对企业来说，也几乎没有约束力。如教育部《关于职业院校试行工学结合、半工半读的意见》（教职成[20xx]4号）规定：“实习期间，企业要与学校共同组织好学生的相关专业理论教学和技能实训工作，做好学生实习中的劳动保护、安全等工作。”而事实上，很少有企业按照教育部的这些规定去做好相关工作，教育部门的这种原则性规定很难对企业产生作用。
实践中，不仅国家对实习单位在学生顶岗实习劳动风险防范没有相关法律约束，而且由于实习单位难求，学校在与实习单位签订的实习协议中也很难要求实习单位承担更多的相关义务。也就是说，学生顶岗实习劳动风险的防范，对实习单位而言，既没有法律约束，也很少有合同约束。而一旦发生学生顶岗实习劳动风险事故，实习单位则往往以学生不是其劳动者为由拒绝承担相应的责任。学生确实不是实习单位的劳动者，也更非实习单位的熟练工，但顶岗实习却实实在在地是在进行一种职业劳动，而职业劳动总是与劳动风险相伴，因此，学生顶岗实习需要特别的劳动保护。作为学生顶岗实习的直接实施者，实习单位却对学生顶岗实习劳动风险缺乏特别的防范义务，这对学生来说是危险的。
三、对学生顶岗实习劳动风险防范进行法律规范的建议
顶岗实习是工学结合人才培养模式的重要教学环节，它需要学校、实习单位和学生等多方协作来具体实施，顶岗实习劳动风险的防范更需要学校、实习单位和学生等多方主体的共同努力。为切实保障顶岗实习学生的劳动安全与卫生，我国应尽快制定相关法律制度，从法律层面构建政府、学校、实习单位、学生多方联动的学生顶岗实习劳动风险防范机制。学生顶岗实习劳动风险防范法律制度的构建应考虑以下几个问题。
（一）明确学生顶岗实习劳动风险防范中各相关主体的权利义务
政府应主导学生顶岗实习劳动风险防范。一方面，政府应及时制定相关法律法规，指导和督促学校和实习单位切实做好学生顶岗实习劳动风险防范，规范学生顶岗实习劳动风险防范的管理。另一方面，政府还应加强学生顶岗实习劳动风险防范的监督，对学校和实习单位等相关主体实施学生顶岗实习劳动风险防范法律制度的行为给予相应评价，对违反者给予应有的制裁。
学校是学生顶岗实习的组织者，负有对学生顶岗实习进行恰当安排与组织的责任。学校应在实习内容、实习时间、实习岗位的选择等方面恰当地安排好学生的顶岗实习，应就学生顶岗实习劳动风险防范工作协调好与实习单位的关系，并对学生顶岗实习进行跟踪管理③。
实习单位是学生顶岗实习的实施者，负有对学生顶岗实习过程岗位安全管理的责任。实习单位应对顶岗实习学生进行比一般劳动者更具体、更细致的岗前教育和岗位管理，并确保学生顶岗实习环境的安全与卫生。
学生是顶岗实习的主体，在学校的组织安排下直接参与实习单位的岗位操作。学生在顶岗实习中应服从学校和实习单位的管理，严格遵守实习单位岗位安全操作规程和安全卫生制度；同时，学生也应享有保护自己在顶岗实习过程中人身安全的相应权利。
（二）建立学生顶岗实习劳动风险事故责任追究制度
在学生顶岗实习中，学校和实习单位分别是学生顶岗实习的组织者和实施者，学校和实习单位的安全教育与安全措施是防范学生顶岗实习劳动风险的两个关键环节。学生顶岗实习劳动风险防范法律制度应明确学校与实习单位的主要负责人为学生顶岗实习劳动风险防范责任的第一责任人。
为有效实施责任追究，学生顶岗实习劳动风险防范法律制度还应明确学生顶岗实习劳动风险事故责任的责任追究主体、责任承担主体、责任归责原则、责任承担方式等；对因责任人严重失职而造成的风险事故，还应规定对责任人的具体的制裁措施。只有建立了相应的风险事故责任追究制度，顶岗实习劳动风险防范不当的责任追究才能真正地落到实处。
（三）提高学生顶岗实习劳动风险防范法律制度的效力层次
如前所述，学生顶岗实习劳动风险防范需要学校、实习单位等多方主体的共同努力。而从现有相关规定来看，有关学生顶岗实习劳动风险防范的规定，主要是由教育行政部门来制定的。教育行政部门的规定，在法律制度的效力层次上，属于部门规章，根据《立法法》第82条的规定，各部门规章在各自的权限范围内施行。可见，教育行政部门制定的规章是难以有效适用于实习单位的，因为，绝大部分的实习单位并不属于教育行政部门的权限范围。因此，学生顶岗实习劳动风险防范法律制度要能实现有效规范学校和实习单位的行为，就必须突破部门规章的效力层次，其效力层次应当提高到行政法规以上。根据我国学生顶岗实习劳动风险防范法律制度的现状，考虑到学生顶岗实习劳动风险防范的紧迫性，我国目前可以由国务院以行政法规的形式制定专门的《学生顶岗实习管理条例》，并在该条例中以专章规定学生顶岗实习劳动风险防范问题。
（四）增强学生顶岗实习劳动风险防范法律制度的可操作性
现有有关学生顶岗实习劳动风险防范的相关规定，大多比较原则和抽象，可操作性不强。因此，构建学生顶岗实习劳动风险防范法律制度，在立法技术上，应对其法律规范进行深入研究，尽量少用或不用那些抽象的、可操作性不强的规范，充分发挥法律的指引作用和规范作用，真正做到能有效指导和规范学校和实习单位切实防范学生顶岗实习劳动风险，增强法律规范的可操作性和实效性。
顶岗实习的实践，已无以言辩地证明了学生顶岗实习存在劳动风险。常言道，安全无小事。学生顶岗实习劳动风险的特征及其实践已表明学生顶岗实习劳动风险防范不同于一般的劳动风险防范，其迫切需要法律进行专门规范。我国应抓紧制定学生顶岗实习劳动风险防范法律制度，这既是保护学生顶岗实习劳动安全的需要，也是工学结合模式职业教育健康持续发展的需要。
法律的论文2
联合国海洋法公约未能够成功地对大陆国家的远洋群岛做出专门规定，我国南沙群岛海域的法律地位一直存在争议。本文通过参考前苏联、加拿大、丹麦、法国、厄瓜多尔和挪威的国家实践，对我国南沙群岛海域的法律地位问题进行分析，是比较符合实际的一种的方式，也是现阶段研究我国南沙群岛海域法律地位问题的重要方法之一。当前南沙群岛海域相关立法的缺失，一定程度上影响了我国海洋经济的发展。因此，应该为南沙群岛海域创立一种较之内水、领海和群岛水域等现在的一般法律制度更为宽松的特殊法律制度，以适应当前我国海洋经济发展的需要。
从《公约》制定的过程和《公约》条文来看，它只是对大陆国家的一些沿海岛屿法律制度作出规定。《公约》未能够成功地对大陆国家的远洋群岛作出专门的规定。客观来说，大陆国家的远洋群岛法律地位是《公约》没有作出明确规定的事项，在某种意义上可以说是《公约》的空白地带。因此，作为我国远洋群岛的南沙群岛，其海域的法律地位在《公约》中一直没有明确依据。
在这种情况下，确定我国南沙群岛海域的法律地位的依据主要是习惯国际法。关于我国南沙群岛海域的法律地位的习惯国际法应该从国家实践中去寻找并予以证明。
一、不适用《公约》群岛原则的大陆国家远洋群岛海域的法律地位
(一)前苏联北部海岸外群岛海域
前苏联的北极海域包括巴伦支海、喀拉海、拉普捷夫海、东西伯利亚海、楚科奇海。早在沙皇俄国时期的1911年，沙皇在颁布的有关领海的法令中，建议将固定冰的最外部边界作为领海的基线。在北极各国中，沙皇俄国也是唯一的一个曾经宣布以北极海域的海冰外缘为基线的国家，对此其他国家没有产生广泛的异议。现在俄罗斯有关基线的法律主要源于前苏联的法律和政策。1971年，前苏联的立法规定了三种类型的基点：低潮线;连接一系列基点的直线基线;由国际条约确立的基点。尽管法律上有基点的规定，但是前苏联正式采用直线基线是在1984年。这一年，前苏联沿着太平洋海岸、日本海(SeaofJapan)、鄂霍次克海(SeaofOkhotsk)、白令海划定了直线基线;其中最长的从44海里至103.8海里。1985年1月15日，前苏联接着在波罗的海(theBalticsea)、黑海(theBlackSea)和最北部的北极海域也采用了直线基线。在北部的北极海域划定基线时，前苏联围绕着新地岛、北地群岛、和新西伯利亚群岛的外缘选择了基点。新地群岛的直线基线将巴伦支海与喀拉海分开，几乎以直角的方向从大陆海岸延伸出去并穿过了三个海峡，其中一个主要的海峡是喀拉门海峡(KaraGatesStrait)。北地群岛向西北方向延伸至北冰洋，将喀拉海从拉普捷夫海分离，穿过四个海峡并由直线基线与陆地相连。位于这个直线基线内的主要海峡就是“北方海运航道”的重要组成部分——维利基茨基海峡(VilkitskyStrait)，而新西伯利亚群岛的直线基线的划定时是沿着该群岛的西部划定的，包括了桑尼科夫海峡(Sanni-kov)、德米拉普捷夫海峡(DimitriiLaptevStrait)等三个海峡。②划定后的法律结果是该群岛海域变为内水，国家主权得到扩展。
(二)加拿大——加拿大北极群岛海域
加拿大的北极地区主要是指北纬60°以北的地区，主要包括西北领地(NorthwestTerritories)、努纳武特地区(Nunavut)、育空地区(Yukon)、纽芬兰-拉布拉多省(NewFoundland&Labrador)和魁北克的北部(Québec)及加拿大北极群岛(CanadianArcticArchipelago)。
加拿大联邦政府宣布，从1986年1月1日起，对加拿大北极群岛将采取直线基线的划定方法，其法律结果是把所有加拿大北极群岛最北部的岛屿都连接在了一起;加拿大北极群岛基线内的所有水域成为了加拿大的内水，加拿大联邦政府得以行使完全、排他的主权。但是与“英挪渔业案”中挪威的直线基线相比，加拿大北极群岛的直线基线有所不同。首先，加拿大沿北极群岛划定的直线基线明显偏离大陆海岸的一般方向;其次，挪威海岸由大小岛屿、岩石和暗礁组成的石垒构成挪威陆地的一部分并与海岸的一般方向平行，而加拿大北极群岛非常广阔并从加拿大陆地一直向远处延伸。依据国际法院的判例和国际公约的规定，加拿大似乎不太符合沿海国划定直线基线的第一个原则，即“直线基线的划定不应在任何明显的程度上偏离海岸的一般方向”。加拿大对此予以反驳，认为大约有23000名加拿大因纽特人居住在加拿大北部地区，包括分布在加拿大北极群岛的部分岛屿上。这些原住民居住在北极地区至少有几千年的历史。他们不仅在加拿大北极群岛及附近海域打猎和捕鱼，而且多年以来就以打猎和捕鱼作为经济和社会生存的主要依靠。③因纽特人对加拿大北极群岛海域的历史性使用和经济依赖，使加拿大划定的直线基线似乎完全符合了国际法院的判例和国际海洋法公约所规定的第三个原则。但是对于加拿大对加拿大北极群岛采用直线基线的有效性，无论是国际社会还是国际法学界仍然存在较大的争议，尤其是加拿大强大的邻国——美国更是对此予以否认，由此美加两国至今仍然对位于加拿大北极群岛内的西北航道的法律地位争执不下。
从国家实践上看，前苏联与加拿大是具有共同点的。划定基线后，该群岛海域的法律地位发生了变化，由原来被认为是领海或公海的海域变成了内水，国家的主权得到了扩展;而位于这些海域的重要北极海域航行路线——西北航道和东北航道由此被纳入到了内水的法律制度，对北极海域的航行有了进一步的.限制。前苏联在北极海域划定的直线基线同样面临着直线基线内的海域距离陆地领土太为遥远的质疑，因为前苏联连接群岛与陆地的基线长度从31海里至60.1海里。所以，前苏联和加拿大一样，所采用直线基线的有效性遭到了一些国家的反对。然而，这种以历史性权利为基础确立远洋群岛海域法律地位的做法，仍然值得大陆国家参考。
二、基本符合《公约》群岛原则的大陆国家远洋群岛海域的法律地位
(一)丹麦法罗群岛海域
法罗群岛是属于丹麦所有的一个由18个主要岛屿组成的群岛，其地理位置介乎挪威海和北大西洋中间，处于挪威到冰岛之间距离一半的位置，距离北欧海岸约655公里。丹麦于1959年颁布法令，宣布在法罗群岛采用直线基线制度，④并于1963年4月24日通过一个修正法令，宣布基线所封闭的水域为“专属渔业区”，但未说明这一水域是否同时构成其内水和领海。
丹麦在法罗群岛设立直线基线的做法还是得到其他国家的间接承认。挪威政府与丹麦政府在1979年签订《在法罗群岛与挪威之间的大陆架划界以及法罗群岛周围渔区和挪威专属经济区的边界》。在这个国际条约中，挪威事实上承认丹麦在法罗群岛的领海直线基线，因为一国大陆架和渔区都是根据领海基线为基础建立的海域。此外，丹麦还与欧洲共同体与前苏联分别签订渔业协定，这意味着它们在国际条约中也承认了丹麦在法罗群岛的直线基线的法律效力。
(二)法国凯尔盖朗群岛海域
凯尔盖朗群岛位于印度洋南部，主岛面积6675平方公里，被200多个小岛环绕，总面积7215平方公里。法国于1978年颁布法令，规定凯尔盖朗群岛适用直线基线。该群岛的领海基线由连接主岛和附属岛屿的31条直线基线组成，划入基线内的水域对国际航行没有重大影响。⑤
由此可见，丹麦和法国采取了比较灵活的做法，作出较之一般内水制度更为宽松的规定。丹麦不明确说明这一水域是否为内水或领海，而是规定法罗群岛直线基线内封闭水域为“专属渔业区”。与此同时，法国不以内水或领海的法律制度来限制凯尔盖朗群岛海域的国际航行。这样的做法有利于搁置当前可能存在的不可解决之争议，同时为未来创造出解决问题的空间。
三、不完全符合《公约》群岛原则的大陆国家远洋群岛海域的法律地位
(一)厄瓜多尔加拉帕戈斯群岛海域
厄瓜多尔作为南美洲的一个大陆国家，于1971年6月28日颁布法令，在其太平洋东部的加拉帕戈斯群岛周围划定8段直线基线，其中最长为125海里，将距离主要岛屿约90海里的达尔文岛包括在基线内，达到了一个较高的水陆面积比例，将基线内的海域作为一个特殊海区，禁止国际航行，以保护该海岛的生态系统，同时宣布享有领海和大陆架。⑥
(二)挪威斯瓦尔巴德群岛海域
斯瓦尔巴德群岛位于北极地区，由11个岛屿组成1970年9月25日挪威颁布法令，在斯瓦尔巴群岛南部和西部地区适用直线基线，而较远的熊岛和希望岛则单独适用直线基线。美国国务院的研究报告认为，斯瓦尔巴德主岛的西部海岸附近存在一系列岛屿，因此在这一区域适用直线基线符合《领海及毗连区公约》第4条。⑦1976年，为了缓和与其他国家的争议，挪威宣布斯瓦尔巴德群岛200海里非歧视性的“渔业养护区”。20xx年6月1日挪威又颁布新法令⑧，废除了1970年的法令，将直线基线适用于整个斯瓦尔巴德群岛。不过，距离稍远的熊岛“希望岛”白岛和卡尔王岛并未通过直线基线和主岛连接，而是单独适用直线基线。虽然20xx年的法令并没有明确基线内水域的法律地位，但从实践来看，挪威无疑将这一水域视为内水。⑨
综上分析，厄瓜多尔和挪威的做法既有相似之处，又有不同点。相似之处是都将基线内的海域作为一种特殊海域加以对待，禁止国际航行，类似于内水，但又不明确其法律地位，有相当大的灵活性。不同点在于，厄瓜多尔将距离加纳帕戈斯群岛主要岛屿约90海里的达尔文岛包括在基线内，达到了一个较高的水陆面积比例，而挪威将距离斯瓦尔巴德群岛距离稍远的熊岛“希望岛”白岛和卡尔王岛并未通过直线基线和主岛连接，而是单独适用直线基线。这些做法为大陆国家划定领海基线时提供了更为灵活、多样的参考。
四、我国南沙群岛海域法律地位问题
在1951年英国和挪威渔业案中，国际法院确认，划定领海和领海基线属于沿海国的主权，可通过国内法来进行，但是，由于它同时涉及沿海国以外其他国家的利益，其效力则取决于国际法。因此，中国将南沙群岛作为一个地理上与法律上的整体划定领海，是中国的权利。但是，根据国际法，这里还要考虑到其他国家的利益，即国际社会的可接受性程度问题。⑩
关于国际社会的可接受性程度，一方面与被划入基线以内的海域面积有关。我国南沙群岛北起雄南滩，南至曾母暗沙，东至海里马滩，西到万安滩，南北长500多海里，东西宽400多海里，水域面积约82万平方海里，约占中国南海传统海域面积的40%，所处的地理位置具有极高的战略价值。因此，周边沿海国家非常关注南沙群岛被划入基线以内的海域面积。另一方面，国际社会的可接受性程度与直接被划入基线内海域的法律地位有着不可分割的联系。因为南沙群岛海域处于具有非常重要的战略地位，因此如果将南沙群岛领海基线以内海域的法律地位确定为内水或者领海，势必引起周边沿海国家的强烈反对，可能恶化该地区的紧张局势。由此看来，在确定南沙群岛海域法律地位的同时，适当照顾邻国的正当利益和国际航行的便利将有助于南海地区和平共处的实现。
五、小结
本文介绍了苏联、加拿大、丹麦、法国、厄瓜多尔和挪威的国家实践，对我国南沙群岛海域的法律地位问题进行分析。当前，由于《公约》对大陆国家远洋群岛海域的法律地位没有明确规定，上述各国对于其远洋群岛的法律地位的规定各有不同。远洋群岛海域法律地位的确立，直接关系到该海域的国际航行以及地区稳定，大陆国家必须将国际社会的可接受性程度纳入考虑范围。同理，在确立我国南沙群岛海域的法律地位时，应多参考各国的实践。
首先，我国南沙群岛海域的法律地位应该基于历史性权利，但不适宜将其视为内水或者领海。在地理位置上，我国南沙群岛与前苏联北部海岸外群岛、加拿大北极群岛有着共同点，即群岛远离大陆。在历史发展方面，前苏联和加拿大以在其群岛上有历史性使用为由，因而对其群岛主张历史性权利，而南沙群岛自古以来处于我国管辖范围内，并长期有渔民在南沙群岛上进行经济生产活动，因此我国对南沙群岛及其海域享有历史性权利。然而，我国与前苏联、加拿大最大的不同之处，在于前苏联、加拿大周边沿海国较少，这两处群岛的主权没有争议，而我国南沙群岛周边沿海国家众多，该地区局势复杂，并对南沙群岛的主权存在争议。如果单方面效仿前苏联和加拿大的做法，对南沙群岛适用直线基线，将基线内的海域视为内水，必将遭到周边沿海国家的强烈反对，加剧南海地区的紧张局势。
其次，在当前南沙群岛主权争议未得到解决时，对于该群岛海域的法律地位应采取模糊策略或为其设立一种更为宽松的法律制度。从丹麦和法国的实践来看，丹麦不明确说明这一水域是否为内水或领海，而是规定法罗群岛直线基线内封闭水域为“专属渔业区”。与此同时，法国不以内水或领海的法律制度来限制凯尔盖朗群岛海域的国际航行。这样的做法颇为有效，是争议解决之前各方都能接受的方案。此外，厄瓜多尔与挪威的做法同样可供我国参考。我国南沙群岛应适用直线基线，将稍远的岛与主岛相连，争取达到较高的水陆面积比例。同时，可以考虑将南沙群岛海域视为一种类似于“专属渔业区”的特殊海域。
总之，南沙群岛海域的法律地位受到国际社会的广泛关注，对其法律地位问题进行分析将对现有的海域使用问题有促进作用。随着海上经济活动的日益频繁，海洋法的发展更倾向于以包容的态度对待海域使用和各种海事活动，国际法会随着新形势的发展而发展。当前，我国正致力于将南海建设成和平之海、友谊之海、合作之海。因此，确立南沙群岛海域的法律地位是很有必要的。笔者认为在全球海上航运日益兴盛的今天，我国南沙群岛海域法律地位的空白严重制约了海洋经济的发展。我国应在历史性权利的基础上，为南沙群岛海域确立一种国际社会可接受的、类似于“渔业保护区”的特殊法律地位。
法律的论文3
一、保险道德风险的表现形式及产生原因
(一)保险道德风险的基本概念
道德风险是指与人的品德有关的无形因素，即是指由于个人不诚实、不正直或不轨企图，促使风险事故的发生或扩大，以致引起社会财富损毁和人身伤亡的原因和条件。道德风险以前主要存在于经济领域，但是近年来随着保险领域的不断扩大，加之保险制度自身特点和相关法律法规的不健全，道德风险越来越广泛的存在于保险领域，保险道德风险成为保险业中一个特有的术语。“保险道德风险”是指通过投保获取不正当利益的一种精神或心理状态，即投保人为了谋取保险金赔偿或给付而投保，通过促成或制造保险事故而骗取保险金的危险。本文认为保险道德风险的主体除了投保人外，还应该包括被保险人和受益人。保险道德风险同一般的风险相比，具有自身特点。一般情况下，实际危险是有形的，而保险道德风险是无形的，很难运用保险业的相关法则加以预测，因此比较难以加以识别。
保险制度的基本功能在于分散危险和补偿损失，但是人为的保险道德风险却造成保险机制的非正常运转，因此有必要从法律角度寻求防范保险道德风险的具体措施，以求将其发生率尽量降到最低。
(二)保险道德风险的表现形式及产生原因
随着社会的发展，保险道德风险的表现形式越来越多样化，常见的表现形式主要包括以下几种：虚构保险标的;故意制造保险事故;故意违反告知和保证义务;故意编造未曾发生的保险事故。道德风险源于人的自利本性，人们在利益的驱动下，可能做出一些不法行为。加之保险机制的自身特点和相关法律法规的不完善，就导致了保险道德风险的广泛存在。保险道德风险的产生原因主要包括以下几点：
1. 保险活动中信息不对称。信息的不对称指在交易双方之间或者所形成合作关系的双方中， 一方拥有另一方所不知的信息，在相互对应的经济人之间不作对称分布的有关某些事件的知识或概率分布。在社会保险活动中，投保人所了解的保险商品信息都来源于保险人和中介人的介绍。保险人则通过投保人和中介人来掌握保险标的信息。彼此间存在着明显的信息不对称。
2. 逆向选择的存在。所谓逆向选择( adverse selection) 是指事前隐藏信息的行为。保险人与投保人在保险过程中，必须要达到信息的完全对称与知晓，才能签订保险条约。但在现实中，这种绝对知晓与坦白的现象是不存在的，彼此都不能绝对知道对方的形象。因此，投保人在投保时，往往能根据自己的实际情况来选择性的投对自己有利的保险，而并不把这方面的所有情况让保险公司知晓。所以，由于信息的不对称，保险公司总是处于劣势。这样就导致了有些投保人不愿向保险人真实告之被保险人已存在的风险状况，保险人处于被动选择的位置为投保人的行为承担相应风险。
3. 立法对相关利益主体规制不足。人们追求利益的欲望是无止境的，在利益的驱使下，一些人就会做出一些不法行为，表现在保险活动中，就会引发保险道德风险。要想减少甚至消灭保险道德风险，非常重要的一点就是加强对相关主体的规制。正是因为现有立法对保险道德风险的规制不足，对骗保、诈保等行为惩罚不够，才会造成保险道德风险的广泛存在。
4. 我国保险法仍不完善。我国现在的《保险法》及与其配套的法律法规还不十分健全。存在着保险利益不清晰、归责原则不合理、缺少近因原则的规定等一些立法缺陷。特别是在约束方面，对保险欺诈的惩罚力度不够，客观上纵容了保险道德风险的发生。
因保险活动中信息不对称以及逆向选择而引发保险道德风险，主要还是由于保险法中相关制度不健全造成的。可以通过在保险法中设立和适用相关的原则和制度来加以解决。通过在保险法中规定投保人的如实告知义务并且在保险事故发生后适用过错责任推定制度来让投保人负担举证责任就对解决保险活动中信息不对称与逆向选择问题起到了有效的作用。也可以通过加大对骗保行为的处惩罚力度来约束各个保险利益主体，防范保险道德风险。所以，归根结底，我们要从立法角度来防范保险道德风险。
二、我国《保险法》在防范保险道德风险上的缺陷
(一)保险利益不清晰
保险利益原则对防范保险道德风险具有重要的意义，但是我国保险法对保险利益的法律规定却并不清晰。特别是对保险利益应该存在于何人何时，并未作详细的规定。
保险利益应该归于于何人，大多数国家规定为被保险人，而我国《保险法》规定为投保人。我认为，在财产保险合同中，被保险人与保险标的之间具有更明确的保险利益。因为，假如被保险人与保险标间不存在保险利益，其又为合同受益人，那么保险标的发生损失时，不仅不会对其利益造成损害，反而为其带来利益。这样以来便容易引发被保险人的道德风险。
(二)缺少近因原则的规定
我国《保险法》只是在相关条文中体现了近因原则的精神而无明文规定。我国《保险法》第二十三条至第二十五条规定：“投保人、被保险人或者受益人在保险事故发生后应当向保险人提供与确认保险事故的性质、原因、损失程度有关的证明资料。保险人应当及时予以核定，对属于保险责任的，履行保险责任;对不属于保险责任的，应当向被保险人或者受益人发出拒绝赔偿或拒绝给付保险金的通知”。近因原则是确认保险人之保险责任的主要依据。正确认定近因，对防范保险道德风险有重要的意义。在《保险法》中增加关于近因原则及其适用标准的明确规定是十分必要的。
(三) 归责原则不妥当
按照保险的一般规则，保险责任的归责原则适用无过错责任原则：不考虑行为人有无过错，或说行为人有无过错对民事责任的构成和承担不产生影响。就保险领域来说，就是基于保险合同的约定，在保险事故发生后，如果发生该事故的原因属于承保范围内的.原因，那么保险人就必须承担保险责任。而不必考虑该事故是否是由投保人、被保险人或受益人的过错造成。
无过错责任归责原则能使因保险事故遭受的损失得到及时的赔偿，有利于保护投保人等的利益。但由于保险活动中的信息不对称，在保险事故发生后，保险人并不能及时准确的获得事故的有关证明和资料，这样，对于保险人来说，证明投保人等是否存在故意是十分困难的。在此情况下，无过错归责原则的适用客观上加重了保险人的负担，增加了保险道德风险发生的危险。
(四) 对骗保等相关行为的惩罚力度不足
《保险法》中投保人、被保险人和受益人在实施了骗保等行为后，主要承担的是违约的合同责任。“利益与风险相当”是一句古老的法谚，它指的是获得一定的利益必须负担相当的风险，如果利益大于风险，则必然会导致不法行为的产生。实施骗保等行为后所承担的责任远远小于通过骗保行为所获取的利益，必然会引发道德风险。另外，如今保险道德风险在保险领域广泛存在的现实说明，仅让他们承担违约责任是不足以防范保险道德风险的。所以《保险法》有必要加大对骗保、诈保行为的惩罚力度。
三、防范保险道德风险的立法建议
(一)进一步明晰保险利益
“无利益者无保险”，保险利益对保险道德风险防范的意义自不待言。保险利益具体明确，可以避免投保人利用对保险利益的不同理解而利用保险道德风险。
由《保险法》第二十二条规定可以看出，真正有权在保险事故发生时领取保险金的是被保险人，而非投标人。而《保险法》第十二条规定：“投保人对保险标的应当具有保险利益”。可见，《保险法》第十二条同第二十二条的规定明显不一致。
保险利益存在于何时，根据《保险法》第十二条的规定，可见与保险合同订立时应当具有保险利益。根据英美保险法通例，保险利益存在于何时因险种不同而不同。财产保险合同与人身保险合同分别具有补偿性和给付性特点，决定着保险利益原则在适用过程中的时间限制不尽相同。其中，对财产保险合同而言，一般要求从投保时至保险事故发生时应当始终对于保险标的具有保险利益。与此不同，保险利益原则适用于人身保险合同时，仅要求明确一个时间点，至于保险事故发生时是否具有保险利益则在所不论。因此，我国《保险法》应该借鉴英美法的规定，明确保险利益产生于何时。
(二)增加近因原则的相关规定
由于我国《保险法》未明文规定近因原则。应在《保险法》中明确规定近因原则及其适用标准。根据近因原则的要求，认定近因的关键，在于寻找致损的因果关系。关于近因原则的适用标准，保险界普遍认可的是直接作用论，即将对于致损最直接起着决定作用的原因作为近因。如果保险事故是作为直接原因造成保险标的损失，保险人承担保险责任。如果保险事故并非造成保险标的的损失的直接原因，保险人不承担保险责任。
(三)适用过错责任推定制度
基于诚实信用原则在保险法中规定投保人的如实告知义务，对解决信息不对称引起的保险合同签订前的逆向选择问题起到了重要作用。但对于信息不对称所引发的保险合同订立后的道德风险该如何解决呢?则依赖于过错责任推定制度。
在保险事故发生后的保险理赔过程中，对保险人来说，想要证明投保人等是否存在故意是十分困难的。而将举证责任的负担通过法律规定合理分配给投保人，可以使其自身受到相应的约束，对于弥补保险人的信息滞后性，防范保险道德风险无疑有所裨益。例如，对于常见的汽车骗保案件，由于经常存在投保人与汽修厂联手骗保，所以更具有隐蔽性，这无疑增加了保险人对案件事实调查的难度，造成联手骗保畅行无阻。而过错推定责任原则的适用，将举证责任转移给投保人，给投保人增加了举证的负担，势必会增加联手骗保行为的难度，从而遏制保险道德风险的发生。
(四)设立惩罚性的损害赔偿制度
惩罚性损害赔偿制度对防范保险道德风险起着重要的作用。首先，通过对骗保人施加更重的经济赔偿责任来制裁他们的不法行为，更好达到惩罚的目的。同样，通过惩罚也达到了威慑的目的，可以防止道德风险再次发生。其次，这一制度具有补偿功能，在补偿性损害赔偿不足以补偿保险人所遭受的损失时，惩罚性损害赔偿能更好的维护保险人切身利益。再次，惩罚性损害赔偿制度的完善，可以对保险交易起到鼓励作用。同样，这一制度在保险领域适用能够促进保险活动的正常进行，因为它使潜在的骗保人等认识到遵守保险合同的约定比实施骗保行为更加合算。
法律的论文4
【摘 要】供电企业在发展的过程中将绝大部分的精力放在供电企业自身的经营发展方面，忽视了供电企业法律事务的管理，从而使得供电企业的管理结构与运行模式缺乏法理上的支撑，阻碍了供电企业的健康发展。因此法律事务管理工作的科学高效构建，对于实现供电企业的健康运作，促进其健康发展有着十分重大的现实意义。本文旨在从现阶段供电企业法律事务管理的现实情况出发，在相关科学理论的支持下，探讨供电企业增强法律事务管理工作的途径与方法。
【关键词】供电企业;法律事务管理;途径方法
伴随着社会主义市场经济体制的不断完善，供电企业的社会定位与角色也在发生着极为深刻的变化，供电企业在这一过程中逐渐暴露出管理体制方面存在的诸多问题与不足。法律事务管理作为管理体系的重要构成，长期以来得不到应有的重视，处于低水平的状态，随着供电企业经济自由度的增加，其在市场运作的过程中必然会遇到越来越多的法律方面的问题。
繁多的法律事务与低水平的法律事务管理能力之间的矛盾，将会给供电企业的合法权益带来难以估计的损伤，因此对供电企业中法律事务管理的探讨就有着十分重大的现实意义。
1.现阶段供电企业法律事务管理工作中存在的不足与缺陷
1.1、供电企业法律事务管理机构设置不够科学，缺乏有效的体系建设
虽然我国越来越多的供电企业在发展的过程中逐渐进行供电企业法律事务管理体系的构建，但是从实际情况来看，法律事务管理体系的建设并不能满足供电企业发展的实际需要。现阶段大多数供电企业没有进行专业法律人才的引进、没有进行优秀律师的聘用，导致法律事务管理机制得不到有效地建设，使得绝大多数的法律管理事务没有办法进行有效的展开。即便是那些设置了法律事务管理机构的供电企业，长期得不到供电企业高层应有的重视，使得法律事务管理机构的地位十分尴尬，重要性与积极作用得到不应有的发挥。
1.2、现阶段我国供电企业从事法律事务管理工作的相关人员数量与素质均存在不足
从实际情况来看，供电企业从事法律管理工作的人员数量较少，比例较低，很难处理供电企业在发展过程中所面临的诸多法律方面的问题，影响了供电企业自身合法权益的维护[1]。
同时大部分法律事务管理工作人员没有进行相应职业技能的培养与建设，导致工作人员职业素质与职业技能不足以应对供电企业发展的实际要求，从而严重的影响了供电企业法律事务管理工作的顺利进行。
1.3、现阶段我国供电企业对于涉及到电力方面的法律法规缺乏较为明晰的认识
从调查的实际情况来看，由于我国供电企业进行市场化运作的时间尚短，诸多法律方面的纠纷与矛盾，在这段时间内集中涌现，给供电企业的健康发展带来了极为负面的影响。供电企业法律纠纷与矛盾的突出一方面是由于企业法律事务管理部门长期得不到应有的重视与建设，另一面是由于企业员工自身对于关系到自身工作的法律法规缺乏必要的认知，从而没有办法利用法律来约束自己的行为，也没有办法从法律的角度对自身的经济活动进行客观有效地分析，这不仅仅使得供电企业工作人员出现违反违纪的机率大大增加，也使得供电企业无法从法律的角度对自身的发展战略做出有效地监督，无法对相关合同、投资进行法理上的正确解读，从而增加了维护合法权益的困难程度。
2.供电企业进行科学高效法律事务管理工作的途径与方法
2.1、供电企业要立足于自身发展的实际，进行法律事务管理结构的科学构建
供电企业法律事务管理机构不同法律事务所，其本职工作在于针对供电企业日常经营活动中所面临的各类法律问题，从法律的角度出发，为供电企业的发展提供更为专业的法律意见[2]。
因此供电企业要针对自身法律事务管理的特点，供电企业高层管理者要着眼于供电企业长远发展，重视供电企业法律管理机构的建设，进行法律事务管理机构的建设。同时引进专业的法律人才，聘用专业律师，借助于专业的法律知识构建法律事务预警机制，增强法律事务管理工作的效率，维护供电企业自身的合法权益。
2.2、进一步提升供电企业法律事务管理工作人员数量与素质
法律事务管理工作的'顺利进行与否与从事管理事务工作的人员数量与质量密切相关，为了实现供电企业法律事务管理工作的顺利进行。一方面要进一步引进更多的专业法律事务人才，进一步充实管理部门的人才数量优势，另一方面供电企业在组织职业技能培训的同时，也要鼓励法律事务人员积极参加国家组织的各类法律资质考试，实现法律事务管理人才专业素质的提升，从而大大提升法律事务管理的科学性与高效性。
2.3、帮助供电企业的员工进行法律法规的梳理与学习
作为企业经营管理活动的重要参与者，只有从供电企业的员工入手，定期对其进行法律法规方面的培训与教育，帮助企业中每一个人树立起知法、守法、懂法、学法的法律观念，使得员工自身能够自觉用法律来规范自己的行为，避免了违法乱纪现象的出现。同时也有助于供电企业经营模式的转变，以法律来提升发展战略的科学性，保证企业的合法权益。
参考文献：
[1]林琳.强化供电企业法律事务管理探索[J].轻工设计,20xx(4):12-13.
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[5]崔吉顺.建筑施工企业基层工会工作面临的问题和解决对策[J].企业导报,20xx(17).
法律的论文5
摘要:
新“国十条”提出推动保险服务经济结构调整。其中特别提出加快发展小微企业信用保险和贷款保证保险，增强小微企业融资能力;积极发展个人消费贷款保证保险，释放居民消费潜力。保证保险作为中国市场上的独立险种，曾经适应我国社会主义市场经济的发展需要而发挥过作用，但也因诸多因素的影响陷入困境。相关的立法不足或不同等级规定自相矛盾是制约这个保证保险健康发展的重要原因之一，而这些不足、自相矛盾又导致类似的保证保险纠纷在司法系统审判时同案不同判。因此研究我国保证保险法律制度的发展历程，探寻其存在的弊端，并提出完善我国保证保险法律制度的办法具有十分重要的意义。
关键词:
保证保险;法律制度问题;法律制度完善
一、保证保险的定义
多年以来，法学界、经济学界都从自己的专业领域出发，试图对保证保险作出一个明确的且有说服力的界定。但由于中国现阶段并无明确的法律规范对保证保险的概念作出统一的界定，因此关于保证保险的概念仍是众说纷纭。在此，本文对此不做深入探讨，仅出于法律制度层面上的考虑做以下定义。保证保险是投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对合同约定的债务人不履约行为而造成的被保险人的财产损失予以赔偿的一种财产保险制度。
二、我国保证保险法律制度存在的问题及后果
(一)我国保证保险法律制度存在的问题
经过多年的发展，以《保险法》为主体，以保监会的各项规章规定为辅助的保险相关法律制度体系已初步建立起来，成为我国保险经营的基本法律依据。但总体上看，离保证保险经营的要求还相距甚远，主要有以下两方面的问题。
1．保证保险的法律地位不明确。
(1)法律位阶较低:我国保险法第95条第1款的第2项关于财产保险的种类中涉及到了保证保险。仅此一条法律条文涉及到保证保险，而相关的行政法规与行政规章没有涉及保证保险。关于保证保险内容较多的规定是最高院的司法解释和银监会保监会的规定或是对某一问题的复函，这些文件的法律效力较低。(2)内容相互冲突:《保险法》对保证保险合同未作出具体规定，而保监会等有关部门的相关规定法律位阶较低，而且内容相互矛盾，甚至与《保险法》冲突。另外，保证保险的法律建设中一直没有将其与类似制度加以区分。(3)法律空白较多:《保险法》本应是保证保险经营的最主要、最直接的法律依据。我国《保险法》对市场中的一些主要险种有特别规定，而对保证保险，保险法并没有特别规定，这导致保证保险在保险法中存在空白。
2．我国征信体系不完善。
所谓保证保险，从命名就可以看出经营保证保险，要求保险人能够迅速、低成本地掌握债务人的资信情况和风险信息，以决定是否承保和承保费率的高低。可以说，保证保险正是市场经济应对信用缺失的产物，但反过来，社会征信体系的不完善正严重影响了保证保险的健康发展。
(二)信用保证保险法律制度缺失的后果
1．业务开展举步维艰。
法律作为社会规范具有指引、预测作用，通过规定权利、义务，为人们的行为提供某种模式，指引人们的行为，人们也可以通过法律规范来预测到他人的行为及双方行为的法律后果。保证保险是市场经济和契约自由的产物，其业务的开展，同样需要保证保险法律发挥行为指引和预测的作用。然而，由于保证保险法律制度的缺位，人们对如何开展保证保险业务以及其所能产生的法律后果缺少一种正确的认识和合理的预测。保证保险法律制度的缺位，使得保证保险业务的开展举步维艰。
2．纠纷解决无法可依。
保证保险法律制度缺失带来的最直接和明显的不利后果即保证保险纠纷解决的无法可依。如果说保证保险业务在没有法律规范的情况下，仍可凭借行业内部自发的努力以及各方当事人形成的共识有所发展的话，那么，一旦纠纷产生，各方当事人出现意见上的分歧，矛盾被引向裁判机关———法院时，作为裁判者的法官将面临一种无计可施、无法可依的局面。
三、完善我国保证保险法律制度的建议
上文提到虽然保证保险业务在我国金融实践中已运作数年，但其在立法上相比于其他法律明显落后。为此，必须加快推进完善保证保险法律制度的进程，完善保证保险相关制度、规范。关于推进保证保险法律制度的构建，笔者提出如下建议:
(一)完善保证保险立法和其他规范
1．完善保险法:
保证保险业务作为一种特殊的财产保险业务，新《保险法》己将其纳入其中，但未明确其性质和地位，可以通过对《保险法》进行司法解释的方式进一步详细规定保证保险的相关细节问题。关于保证保险的概念、种类、主体、法律适用、性质、保险标的、合同和基础合同的关系、保险人的追偿权、担保和保险并存时的处理、投保人恶意骗保的处理、保险人的除外责任等都必须做出详细的解释。
2．完善保监会规章:
保监会是我国商业保险的主管部门和统一监管我国保险市场的机构，保监会需要根据社会发展的现状适时出台相关的规范性和制度性的文件，从而引导保险业务发展方向，规范保险行业的相关行为，促进其健康发展。
3．完善相关行业规范:
中国保险行业协会是保险自律性的社团组织，它可以通过号召各保险公司共同遵循相关保险行业制度，签订自律公约，自觉维护保险行业业务开展秩序，倡导良性竞争，反对恶性竞争，打击不正当的竞争行为，促使市场主体公平竞争，建立健全保险业诚信体系，加强保证保险从业人员和中介机构的自律管理，监督执业行为，进行自律惩戒。
(二)配套相关领域法律法规
保证保险法律制度构建的实践表明，不同的保证保险险种涉及不同的'专业领域，一部保险法难以囊括各个保险险种可能面临的情形和问题，因此完善的保证保险法律制度不仅仅需要保险法对保证保险明确而全面的规范，也需要相关专业领域法律法规的配合。
(三)逐步建立完善的个人信用体系
保证保险的承保标的是投保人的履约行为，即对投保人履行债务信用的保险，投保人的信用风险同时也包括其主观信用风险。在实际生活中，我国个人信用建设这一块尚处空白，虽然近年来有所发展但是仍是十分薄弱，至今都还没有一个全国统一的个人信用联网查询系统，保险公司在面临投保人投保的时候，只能被动的通过投保人自己提交的工资流水证明，任职公司出具的相关证明等一些材料了解到投保人的信用状况。这些情况因为是投保人提供的，其展示出来的信息无疑是对投保人有力的，但保险公司又不能得到真实的信息，所以只能依赖于投保人。同时我们必须意识到，我国针对诚信缺失的处罚措施是十分少的，在我们国内个人失信的成本代价是很低的，这也引发了个人诚信的低下，所以为了营造一个良好的市场环境，积极构建个人诚信体系是十分有必要的也是十分迫切的，需要我们不断的努力。
参考文献:
［1］刘洋，保证保险法律问题研究［D］．西南政法大学民商法学，20xx年
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法律的论文6
一、网络上的热门打人案件
这段时间以来，网络上充斥了各类打人的新闻，被打对象包括环卫工、清洁工、司机等。下而是网络上曝光的部分案件。
4月26日晚21时40分左右，在毫州市区希夷大道上，一名骑电动车的女子拐弯时，险些撞上迎面而来的电动三轮车。没想到，三轮车上男子立即下车，朝着女子头部猛踩几脚，将其打伤后扬长而去。次日下午，该女子被发现在自家自杀身亡。
“电动车女子被打自杀身亡”一事势头还没消，永川也出了一则“环卫工人被打”案件。4月27日下午4点半左右，在清洁工翟守莲和文具店老板罗女士之间发生了一场争执，由对骂发展到殴打，据目击者称有三人对翟守莲进行了殴打，而罗女士则称并未殴打翟守莲，尽管双方各执一词，但翟守莲在争执中受伤却是事实，当晚，经诊断翟守莲头部、右肩背部等多处软组织伤还伴随有脑震荡的症状。
5月3日下午，一段35秒的视频网上疯传:在成都市娇子立交处，一名男司机将一女司机逼停后当街殴打，35秒内4次踢中女司机脸部，整个过程触目惊心。这段视频引发数万网友转发，并替被打者打抱不平，认为施暴者过于残忍。尽管后来打人者的行车记录仪曝光，导致众多网友对被打者的态度从同情转向反感，但卢女士被打的事实是无可争辩的。
5月6日上午8点多，黄三渤六路口西发生女司机殴打环卫工事件。事情起因是环卫工在打扫卫生时“挡了司机赵某的道”。在争执过程中赵某从环卫工小张手中夺过扫帚打了小张四五下，还揣了小张五六脚。在打人被带入派出所后，小赵初期的态度并不诚恳，以为打了人只要赔钱就可以了，后来才意识到事态的严重性，态度才有所转变。
这些案件中受害者的健康权均受到了不同程度的侵害，这表明公民的健康权正受到越来越多的威胁，故有必要从法律的角度对我国的健康权进行研究，希望通过对健康权的完善减少类似打人事件的发生。
二、健康权的概念
尽管健康权的概念被广泛使用，但实质上关于健康权却没有一个统一的定义，不论是国外的学者还是国内的学者对健康权的概念都有不同的看法。比如魏振Ice.老师认为“健康权是指自然人以其外部组织的完整和身体内部生理机能的健全，使肌体生理机能正常运作和功能完善发挥，从而维持人体生命活动为内容的人格权”。由李步云老师主编的《人权法学》中指出“健康权是指公民以其机体生理机能正常运作和功能完善发挥，以其维持人体生命活动的利益为内容的人格权”。持这种观点的学者较多，本人也认为健康权主要是公民身体机能和功能的正常运转，只是健康权不仅包括生理健康，也包括心理健康。因为心理健康会影响到生理健康，所以健康权包括生理和心理双重健康。
三、健康权的特征
(一)健康权是人的一项固有的基础权利
健康权作为一项基本人权，是每个人因其一生下来就自然是人类社会的一个成员、一个人而享有的权利，是人们生存和发展的基础性权利烤。保护公民健康权就是保护公民做出选择、把握社会机遇、规划未来的权利。
(二)健康权的主体是所有人
在世界上存在的任何人都享有健康权，不论是国内的人还是国外的人，不论是男人还是女人均享有健康权，即健康权的主体是一切人，正如《经济、社会、文化权利国际公约》第14号一般意见所言:“健康是行使其他人权不可或缺的一项基本人权。每个人都有权享有能够达到的、有益于体而生活的最高标准的健康”。
(三)对健康权的保护也就是对人尊严的维护
对健康权的规定是对人尊严的保障，而对他人健康权的侵害则往往是对他人尊严的践踏。前而列举的案例中被害者在被殴打时其尊严实质上也被施暴者践踏了，在受害者的心灵上留下了阴影。因此应当赋予健康权被侵害的.受害者向加害者索要精神损害赔偿的权利。
(四)健康权的内容应该是具体的、大体一致的
尽管在不同国家以及不同的历史阶段，健康权会被赋予不同的内涵，即健康权的具体内容在不同的时期和国度会有所不同，但评价健康权的标准是一致的，即基于人的共性。所以从理论上来说每个人享有的健康权在具体内容上应是大体一致的。
四、我国宪法和民事立法对健康权法律保护的规定
(一)宪法
《中华人民共和国宪法》是我国的根本大法，在这部法律中有许多与公民健康有关的条文，比如第二十一条规定，“国家发展医疗卫生事业，发展现代医药和我国传统医药，鼓励和支持农村集体经济组织、国家企业事业组织和街道组织举办各种医疗卫生设施，开展群众性的卫生活动，保护人民健康”，第三十三条规定“国家尊重和保障人权”等等，很显然在宪法中的条文没有出现“健康权利”或“健康权”等词语，即宪法并没有对健康权予以确认，而只是以国家有义务保证公民的健康为由对健康权进行保障。虽然关于公民健康的规定可以看作是一种隐含的权利，是对公民健康权的宪法规范，但因为在我国的根本大法中对健康权都没有明确，这在一定程度上影响了公众对健康权的认可程度，也不利于对公民的健康权进行保护。
(二)民事法律
我国民法对于健康权方而的规定主要从权利受到侵害后的救济角度出发进行了规定气《民法通则》第九十八条规定:“公民享有生命健康权”;第一百一十九条规定:“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用。”从这两个条文中可以看出民事法律在对公民健康权进行保护时有以下几个特点:一、对侵害公民健康权的民事救济予以规定，即第一百一十九条规定的在公民身体受到伤害时可以要求赔偿医疗费等费用。在前述案例中，不论被打者事先有无过错，其身体受到殴打、健康权遭到侵害则是事实，故作为受害者，她们均有权根据自己的伤势要求施暴者进行赔偿。二、在不违背法律和社会公共利益的前提下，当事人双方可以对侵害健康权的救济进行协商，即尽管民事法律规定侵害公民身体的要进行赔偿，但具体怎么赔、赔偿数额以及赔偿方式法律都没有进行详细规定，这也就给了双方当事人协商的余地。三、民事法律的救济力不强。尽管民事法律赋予了公民在健康权受到侵害时请求加害者赔偿的权利，但既然是权利，则意味着权利人既可以选择行使，也可以选择放弃，即如果被侵权者不起诉，就难以获得民事法律的救济保护，也就会出现所谓的民不告官不究的情形。四、主要采用经济赔偿的方式使被侵权者得到补偿。采用这种赔偿方式是有一定好处的，即被侵权者获得的物质补偿既可以用于治疗身体，也可以弥补被侵权者受到的心灵伤害，但另一方而，侵权者主要进行经济赔偿会给人们带来误解，即只要有钱赔就可以随意侵害他人的健康权，比如在女司机殴打环卫工的案件中，女司机认为打人了只要赔钱就可以了事，故在派出所时其态度并不诚恳。所以说这种经济赔偿的方式有利有弊，对弊端应当加以改进。五、民事法律救济属于事后救济。只有在公民的身体遭到侵害后，才能利用民事法律进行救济，即在事前是难以利用民事法律对公民的健康权进行保障的。权利人在寻求权利保护时有被动性，即只有在权利受到侵害时才能要求救济，时效性不强。
五、我国健康权法律保护存在的问题
(一)健康权作为基本权利的法律地位不明确
首先，基本人权之所以被称为基本人权，是因为在宪法中首先对权利进行了确认，但健康权作为一项基本人权，虽然在我国宪法中有所提及，即在第21条规定要“保护人民健康”，但实质上这只是规定了国家保障“人民健康”的责任和义务，并没有对公民的健康权进行明确界定。有学者认为此处虽然说的是“健康”而不是“健康权”，但义务是和权利相对的，此处规定的是国家对“人民健康”的义务，也就可以推导出实质上规定的是公民的健康权。本人并不赞同这种观点，这里的“健康”可以是一项权利，也可以是利益，或者是其他，所以在这里并不能必然推导出健康权。尽管在宪法中的其他条文对公民的健康保护也有所规定，但都没有对健康权进行确认。这种对健康权确认的缺失使得公民运用健康权为自己辩护时底气不足，有点名不正言不顺的意思。
其次，虽然《民法通则》第98条规定“公民享有生命健康权”，但这个提法本身尚存在诸多争议。第二“生命健康权”是既包括生命权又包括健康权，还是只包括健康权，如果这两项权利均包含在内，而很显然这两项权利均属于独立的权利，将两者用“生命健康权”统领在一起是不合适的，而如果只包括健康权，那么将“生命”放置在前而也是不妥的，容易引起歧义，总之无论该法条的本意是包含哪项权利均有修改的必要。所以这一条也没有明确规定公民的健康权。第二，就算《民法通则》中确定了健康权，考虑到法律效力，很显然《民法通则》低于宪法，所以在《民法通则》中规定的健康权充其量只是一项权利，而不是基本权利。另外《民法通则》也不是《民法典》，只是充当了《民法典》的作用而己。
(二)对以打人方式侵害公民健康权的行为处罚不当
随着现代社会的发展，人心变得越来越浮躁，稍有不顺心便会对身边的人大打出手，这也就意味着公民的身体健康而临的威胁增加，即隐藏的安全隐患增加了。比如最近一段时间以来网络上不断爆出“谁谁被打了”、“谁谁打人了”之类的新闻，在文章开头也有列举这样的案例，实际上这类以打人的方式侵害他人健康权案件的发生，在很大程度上是因为对这类行为的处罚较轻，使得那些施暴者无所畏惧。首先，针对这种打人侵权事件的处罚，通常如果没有触犯刑法，不构成寻衅滋事罪或故意伤害罪的，则只按侵犯民事权利处理，即只需要对被侵权者赔偿即可，这对于施暴者来说不会起到丝毫威慑作用，在打人之余也不会去想会带来怎样的后果，因为如果达不到刑事案件的标准则对其自身也不会产生太大负而影响，只要够钱赔偿就可以，这实质上也是民事法律对侵害健康权行为的处罚方式的疏漏。其次民事赔偿也只是按实际情况赔偿，即按照被侵权者受伤后实际支付的医疗费、实际的误工损失等进行赔偿，实际上这种赔偿通常并不高，这就让那些施暴者更无压力，法律也丧失了应具有的威慑作用。
(三)健康权权利意识不足
在打人事件中，不论是打人者还是被打者权利意识都是很淡薄的。首先就打人者来说，如果他法律意识很强，在打人前能意识到这种行为是侵害他人权利的行为，是违法行为，那么这种殴打事件可能会减少。其次对受害者进行分析，受害者是被打者，看似很可怜，但可怜之人必有可恨之处(当然也有被冤枉挨打的，但情形较少，故在此只讨论那些因惹事而被打的)以成都女司机被打案为例，张姓男子之所以殴打该女司机，是因为女司机违规变道惹怒了男司机，所以才招致一顿毒打。打人肯定不对，但女司机也存在问题，如果她权利意识很强，在变道之前她能想到自己的行为可能会给他人权利的行使产生不便，进而可能导致自己的权利被侵害，那么她可能也就不会鲁莽的变道别车了吧。另外，由于受害者对健康权的权利意识不足，故在很多情形下，受害者会选择与施暴者私了，这样民事法律所赋予其在身体受到侵害时起诉的权利则被束之高阁，施暴者对于这种处理方式也会欣然接受。由于起不到威慑作用，施暴者也毫无顾忌，这种状况就愈演愈烈了。
六、公民健康权法律保障的完善
(一)将健康权明确列入宪法，同时完善民事立法的健康权保障
宪法是我国的根本大法，在我国的法律体系中处于顶层的位置，在宪法中明确规定健康权不仅意味着我国立法在保障公民基本权利方面又上了一个台阶，而且也可以给以宪法为基础的其他法律以指导作用，同时这对宪法来说也是自我完善的过程。从建立现代型的法治国家的角度讲，将健康权入宪也是一种必然，因为作为“公民权利的保障书”倘若连公民最基本的健康生存都难以保护的话，又何谈有法之治淤。所以有必要将健康权明确列入宪法。
在民事立法方面，在前而己经提到我国《民法通则》中“生命健康权”条文的歧义之处，故有必要对这条予以修改，改成“公民享有健康权”，这样既避免了歧义，同时在《民法通则》中也对健康权进行了明确规定。
(二)加大对以打人方式侵害公民健康权行为的处罚力度
前面己经提到处罚过轻使得侵权人毫无顾忌的施暴，故有必要加大对这类行为人的处罚力度。第一，除了经济赔偿外还应增加其他惩罚方式，比如即使未到达刑事处罚的标准，只要其对他人实施了殴打行为就应该被拘留一到三天，至于具体天数视详细情节而定。这样有些人会因为害怕被拘留而不再动手打人。同时，侵权者还要发表向受害者道歉认错的申明，表示“其己认识到殴打他人、侵害他人的健康权行为是违法的，以后不会再犯”。在现代这个网络发达的时代，由于发表道歉申明很可能在短时间内引起全国网民的关注，进而影响其声誉，故考虑到对个人形象和声誉的影响人们可能不再以暴力相向。第二，增加经济赔偿的数额。照实际情况赔偿使得数额过低，这笔赔偿款对于很多施暴者来说根本算不了什么，所以要增加赔偿数额，如果再发生类似打人事件侵害他人健康权的，按照被侵权者实际损失的五倍进行赔偿，如此一来，考虑到打人的成本，很多打人的案件则不会发生。
(三)促进全社会形成健康权权利意识
打人事件的频发从侧而也反映出我国公民的权利意识缺乏，故有必要促进全社会形成健康权权利意识。这样做的目的在于在公民的意识形态中形成与健康权有关的正确的价值观和是非观。当然促进这种意识的形成会有点难度，所以还需要立法、司法以及行政机关对健康权属于基本人权的属性有充分的认识，只有从基本人权的角度出发才能建立关于公民健康权的法律保障机制。待公民的健康权权利意识形成后，会知道健康权和生命权一样，是一个人在世界上存在的最基本权利之一，这样在尊重他人健康权的基础上打人事件便自然会减少。同时由于健康权意识己经形成，在健康权受到侵害协商未果时，被侵权人也会选择向法院起诉而不是忍气吞声，这样可以在一定程度上减少殴打案件的发生。
与健康权有关的问题很多，本文只是选择以网上打人案件侵害健康权为视角，对健康权法律保障存在的问题进行分析，进而提出对应的解决对策。
法律的论文7
摘要：中学生作为国家未来建设的主力军，目前正处于“三观”，即人生观、价值观、世界观形成的关键时期。他们对国际关系问题的理解，法律的尊重、遵守及执行力度的状况将决定现今中学生公民意识的强弱和未来是否能符合世界公民的要求，这是一项意义深远的长期而又伟大的工程。
关键词：法律教育;中学生
一、中学生法律教育中渗透国际理解的途径和方法
(一)开发利用课程资源，拓展国际理解教育的途径和方法。拓展国际理解教育离不开丰富的国际理解教育资源和途径的扩展。丰富的国际理解教育资源和途径有利于提高学习兴趣，提高中学生的法律教育的实效性。通常情况下，课堂教学的法律教育主要是从两个层面进行渗透：一方面，利用思想政治课教材中已有的法律知识展开较为详尽的教育，建立并形成比较完善的法律体系。在讲解法律知识过程中注意找准契合点进行渗透。例如：国际理解教育强调国家不分大小一律平等，男女不分性别，一律平等。国家之间要相互尊重，平等相待。平等是一个很重要的价值观念。我国法律强调法律面前人人平等(权利和义务的主体，在法律面前是平等的)，这些和国际理解教育是相通的。再如，国际理解教育强调各国合作，共同应对和解决全球性重大问题，这是各国的共同责任和义务。我国法律也强调人的权利和义务，强调尊重主权，强调合作。另一方面，在教学中根据时事教育的需要，补充相关内容渗透法律教育与国际理解教育的结合。例如党的十八大报告中明确指出“：我们主张，在国际关系中弘扬平等互信、包容互鉴、合作共赢的精神，共同维护国际公平正义。“”我们根据事情本身的是非曲直决定自己的立场和政策，秉持公道，伸张正义。中国主张和平解决国际争端和热点问题。”根据十八大报告的精神对学生进行国际规则意识的教育。中国目前经济总量居世界第二，将更为广泛地参与国际事务，我们要参与制定国际规则，也要遵守国际规则。丰富的国际理解教育资源和途径，不应该仅仅依靠课堂教学，这是不全面的、不完善的。还应该关注学生在实际生活中的表现，通过参与校园文化的建设、每周的升旗仪式、各种民族传统节日的教育和研究性学习等各种实践活动逐步形成法律教育与国际理解的结合，形成符合法律要求的国际理解的价值观、行为态度。我校在推进国际理解教育的实践过程中，对课程建设采取“加法”与“乘法”相结合。“加法”就是增开国际理解教育的校本课程，增长学生的国际知识、视野和跨文化理解能力。而“乘法”则是将国际理解教育的思想、理念，通过日常的学科教学予以贯彻实施，渗透到各学科的教学中去，充分挖掘跨学科教育与国际理解教育的交集，丰富学科教学的教育内涵。
(二)拓展社会实践活动，提升中学生法律意识，渗透国际理解教育的多元观念。纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行。我校开展了一系列以培养学生理解国际的能力为核心的创新实践活动。例如，学校开展的模拟联合国活动;初中年级开展的英语文化周活动;高中年级组织的国际问题的英语演讲和英语辩论比赛;在方庄社区开展外国人生活情况的社会调查、社区服务等。通过形式丰富多样的中学生社会实践活动，从贴近学生的生活实际出发，将国际社会的法律要求、伦理准则、价值判断标准等进行有机融合、渗透，以达到增强学生理解、自立、自治、认同的目的，有效提升学生法律意识和社会生活能力，将法律意识与国际规则的理解落实到自觉行动中。
(三)营造良好的校园文化环境，渗透法律教育和国际理解教育的共生观念。法律教育和国际理解教育是通过多渠道进行的，我们不能忽视环境育人的巨大功效，要充分利用环境因素对学生进行国际理解和法律教育。环境育人是法律教育和国际理解教育的一个窗口，直接影响教育的效果;法律教育和国际理解教育的开展又可以优化学校的教育环境，直接发挥舆论的导向、监督、育人功能，如借助校刊(学生刊物)、校园网、宣传橱窗和学术讲座等方式促进国际理解教育，切实做到“随风潜入夜，润物细无声”。
(四)通过学生自治，强化中学生法律意识，渗透国际理解教育的人本观念。教育结果应该是受教育者的变化，包括内化和外化。其中更重要的是内化，在中学生的法律教育与国际理解教育中更应当注重培养学生内化，培养学生参与民主生活与管理的意识，国际理解教育的人本观念。通过拓宽学生参与学校民主管理的渠道，让学生体验参与学校民主生活与管理，有效加深对规则的理解，培养民主素养。通过鼓励学生积极参与校学生会、团委、年级自治会、班级委员会的竞选，亲身参加民主活动，有效增强权利与义务意识。
二、在中学生法律教育中渗透国际理解时应注意的问题
中学生作为国家未来建设的`主力军，目前正处于“三观”，即人生观、价值观、世界观形成的关键时期。他们对国际关系问题的理解，法律的尊重、遵守及执行力度的状况将决定现今中学生公民意识的强弱和未来是否能符合世界公民的要求，这是一项意义深远的长期而又伟大的工程。为此，在渗透国际理解教育过程中，应坚持适度原则，避免过犹不及，有失偏颇。同时，随着社会的发展，国际理解教育理念的渗透还面临一系列的问题。如从事此项工作专业人员的再教育及专业化培训要及时跟进，提高实效性。还应注重学校整体认识的不断提高，增强处理实际问题的能力。当然，以上所提到的均离不开国家、社会层面在政策、资金、人员等方面的支撑。只有在不断解决问题的过程中才能做到不断的提升与发展。
参考文献
1、高职高专法律事务专业实施毕业设计的思考刘杰明;职业教育研究20xx-02-08
2、法律事务专业采用模拟法庭进行毕业考核的具体方案及题目设计刘杰明;考试周刊20xx-09-30
法律的论文8
试论电子商务中的法律问题
[摘要] 随着互联网在全球范围内日益普及，人类社会进入了一个全新的网络信息时代。电子商务，这种与传统商业模式截然不同的交易方式便应运而生，对传统的观念和贸易方式产生了巨大的冲击和影响。因此，建立规范网络交易的法律框架，不仅可以维护进行网络交易各方的利益，而且还可以保障网络交易的顺利进行。
[关键词] 电子商务 法律问题 解决方案
电子商务是依托Internet而得以迅猛发展和普及兴起的一种新型贸易方式，其最终目标是实现贸易活动各环节的电子化，达到网上商流、物流、货币流和信息流的统一。电子商务法作为规范这一新兴事物的商事法律领域，它必将随着全球电子交易网络化的进程，而在现实的商事关系中起着越来越重要的作用。本文就有关电子商务中的法律问题进行一定的探讨。
一、电子商务的历史沿革
人类进入20世纪90年代以后，越来越多的个人和家庭拥有电脑，IT企业也已如雨后春笋不断增多，传统行业也日益认识到利用互联网拓展商务的重要性。从全球范围来看，上网人数呈几何级数增长;在中国，互联网更是迅猛发展，中国已经成为继美国和日本之后的第三大互联网用户国。一种新的经济模式―电子商务应运而生。
20世纪90年代中期以来，电子信息技术的飞速发展和国际互联网的普及，为企业提供了一个前景广阔的全球性的电子虚拟市场，而通过互联网进行的商业交易所具有的直接、快捷和低廉的特点，大大提高了商业活动的效益，使电子商务成为互联网应用的最大热点。虽然它仍然处于萌芽阶段，但企业电子商务的前景看好，由于其打破时间与地域的限制、方便迅捷的特点而成为国际商务的手段，并且为国内各行各业创造着巨大的利润。但是，建立在现代化的网络技术基础之上的电子商务的迅速发展在为人类社会带来便捷、效率和财富的同时，也对各国长期以来行之有效的调整传统的商业交易关系的法律制度提出了严重的挑战。
我国的电子商务是在没有电子商务法的情况下，蓬勃发展起来的，并且已经涉及到有关的诉讼问题。因而，如何规范电子商务，将其纳入法制轨道，继而促进其健康有序地发展，成为当务之急。目前，我国还没有统一的《电子商务法》，但是，与电子商务有关的法律性规范文件正在紧锣密鼓地抓紧制定，有的已经出台。如《中华人民共和国合同法》把通过数据电文的形式形成的合同作为合同法定的形式之一，并规定了用数据电文形式达成的合同要约、承诺成立的标准。中国电子商务法律的现状，多数的规范性文件尚处于把好电子商务入口即准入制度的程度，对于具体的交易规范方面，法律规定极其匮乏。
二、电子商务交易中存在的法律问题
1.知识产权的保护问题
反映在电子商务中的知识产权保护问题，首先体现在对互联网上文学艺术作品、计算机软件、音乐和电影的著作权保护。从作品的来源来看，网上侵权可以分为三种表现形式;由传统媒体上传到网上进行传播、网站抄袭其他网站的'内容、将网站上的内容下载刊登在传统媒体上出版发行;这些行为虽然都具有类似于"复制"的性质，但由于公布在网上的信息是以数字形式存在的，不同于传统媒体上以文字或声音、图像的表现形式，网上的传播也不同于传统媒体的发行的概念，因而现有的《著作权法》在应用中难免有捉襟见肘之感。
有一些网站在其网页上公布共享软件的注册码或注册程序，这实际上也构成了对计算机软件版权的侵犯。虽然共享软件的试用版可以免费下载，但作者只是向公众提供限时或限次数的演示版，一旦注册码作为一种密码被他人在网上广泛传播，每个非被授权人都可以自由使用该软件而使得设计者的权益受到侵害，这实际相当于非法复制软件。为保护技术进步，这种侵犯软件版权的行为必须得到有效遏制，对于情节严重的侵权行为，应追究其刑事责任。
随着互联网的影响力日益增长，各行各业开始重视网上宣传，域名抢注成为又一项困扰法律界的新问题。域名的申请实行的是注册在先的原则，国内外一些知名企业的名称或商标经常被抢注。由于各国的知识产权法律制度基本没有涉及到这一领域，在实践中只能利用商标法中对商标保护的一些条文进行参照，司法机关一般只对驰名企业的域名加以保护，而大多数的域名争端仍无法得到有效的解决。
2.消费者权益的保护问题
互联网服务属于服务性行业，同样面对着千千万万的网络消费者。因此，在ISP提供的网络接入服务存在瑕疵或因过失给消费者造成损失时，根据《消费者权益保护法》中对接受服务的消费者的保护条款应适用于这一类纠纷。 提供商理应承担起相应的损害赔偿责任。另外，网上广告伴随着互联网的发展应运而生，大多数的网络内容提供商将网上广告视为重要的财源之一。由于ICP不具备《广告法》中相应的广告经营者的资格，如何约束ICP在广告业务中的行为，当消费者合法权益受到网上不实广告侵害时是否可以适用《消费者权益保护法》向ICP要求赔偿等问题已经进一步凸现出来。加快完善立法是解决当前网上广告混乱无序的根本途径。
在传统法律尚无法全面适用于电子商务的阶段，保护交易安全的最好方法是尽量详细地明确约定买卖双方的权利与义务，以避免不必要的经济纠纷和卷入复杂的诉讼。对于立法者而言，当前较为可行的方法是在现行的法律框架内，全面审视相关的法律法规，进行必要的修订，对法律术语做适合电子商务运作的扩充解释;而对那些由于电子商务而衍生出的全新的法律范畴则应着手制定新的法律法规，将来应考虑制订一部《电子商务法》，系统化地将与电子商务相关的内容都容纳进去，使得电子商务在我国的发展有一个切实可行的法律保障。
3.纠纷的司法管辖问题
国际间对于民事纠纷的司法管辖问题并无被广泛认可的公约，但由于管辖权问题涉及到国家主权及本国人民的利益，所以各国都相当重视。在传统的商业贸易活动中，由于确定管辖权的这些地理因素是相对固定的，在认定上不存在什么问题。而互联网是没有国界的虚拟世界，在电子商务中跨国交易经常发生，这必然会涉及到如何确定管辖权的问题。
为了避免各国在认定管辖权问题上采取不同的标准而导致不必要的纠纷发生，国际间必须尽快在这一领域进行协商以达成一些基本的共识，否则有些国家可能会滥用管辖权，或是在一国作出的生效判决因管辖权的纠纷得不到对方国家的承认而难以进入实质性的执行程序，最终损害了诉讼当事人的权益，进而危及电子商务的健康发展。今年五月欧盟议会刚刚通过的《电子商务指令》明确指出，不论一个网站的域名和服务器在什么地方，当事人的实际营业地即视为其营业所在地。
三、应加快完善电子商务中的法律规范
尽管我们知道往往是经济发展在前而立法在其后，但绝不可忽视对电子商务和网络经济的立法及与之相配套的有关经济环境。面对着蓬勃发展的网络经济和电子商务，我们应当尽快创造一个适合其正常发展的环境。
电子商务立法工作有两个突出的特点:一是其涉及的利益之广，牵扯到各个部门、行业、以及各种当事人的利益;二是其中的技术性较强，特别是有关计算机通讯网络方面，都不是普通法律专家所能透彻理解的。有鉴于此，需要由国家立法机关组织相关专家共同参与、相互配合，既要照顾社会各方面的利益需求，又要考虑到电子商务的技术性特点。立法机构应在体现电子商务法技术性特点的前提下，尽量反映各方面的利益与要求，以便充分顺应电子商务活动的规律，使之真正成为电子商务的促进法，而不是某一部门、集团牟取利益的工具。
在如何处理网络故障或黑客恶意侵入给网民或电子商务的交易双方造成的损失及网络侵权方面国家至今尚无立法，也无有关规定。这些障碍已经制约了电子商务的发展。而电子商务的实际发展，会使市场没有界线，打破地区垄断，甚至要跨国界，我们相信在不远的将来，我国的电子商务网络将与其他国家连通，真正形成国际电子商务交易网。我们如果不及时将这方面的法律问题解决好，而仍然把传统商业交易的做法在发达的电子商务网上进行重复，那么就会引起无限的法律诉讼。
许多国家在电子商务立法过程中都曾经出现过激烈的争论，甚至有人认为，对电子商务立法就是对其发展的束缚，但是多数人认为，立法的根本目的不是约束电子商务，而是保障电子商务的发展，让所有的交易者能够预见其交易行为的法律后果，使合法的交易行为得到法律的保护。在我国电子商务立法过程中对于立法必要性及法律内容也会出现各种争论，但是我们相信电子商务的立法将真正促进我国经济的发展，使我国抓住新技术带来的新的发展机遇，向新世纪的经济强国迈进。
参考文献:
单文华:电子贸易的法律问题[J].民商法论丛，20xx(2)
法律的论文9
一、"人肉搜索"概述
（一）何为"人肉搜索"
人肉搜索属于以人为本的一种搜索方式，是基于多个人类主体共同实施的复合行为。首先搜索需求方在相关网络上发帖询问，再由互联网上的各地域、阶层和知识背景的海量网友来回答，最终得到综合性答案。较传统机械化搜索模式比较，"人肉搜索向公众呈现其神奇：它更多的通过人工得到信息，而网络对于人而言是获取信息的媒介。"人肉搜索"为一种普通的网络查询现象即"人找人",在网络与现实之间搭建一座桥梁，在现实和虚拟的网络间转化。
（二）"人肉搜索"的法律特征
1.行为主体的虚拟性
处于网络环境下的"人肉搜索"实施的一切行为都藏匿于虚拟身份下，行为人大多不要求提供真实的身份信息，因此若发生侵权行为，被搜索人难以找到真实的侵权人，难以举证去追究其法律责任。
2.行为主体的群体性和不特定性
网友将自己在人肉搜索过程中搜集到的信息发布到网上，具有任意性，并且可能参与网民数多而无法辨识，并且大多数为匿名，行为人的身份难以确定。
3.侵权行为具有隐蔽性
"人肉搜索"的参与网民众多且缺少相关法律的规制，致使被搜索人信息严重披露。由于侵权行为是以网络为平台，易于被更改或删除，被侵权人若不懂相关网络技术，其证据难以收集。
二、人肉搜索与网络暴力
（一）人肉搜索易形成暴力的成因
"人肉搜索"形成网络暴力的原因是基于多方面的。如不完善的网络技术，可能会导致无法及时、正确的引导舆论；相关法律的缺失性，不能满足当下信息时代快速发展的需求；现处于社会转型期，容易引发各种矛盾，加上公民表达意见渠道不畅通，会产生误解和偏见，同时社会文化中盛。
（二）人肉搜索易形成暴力的成因
"人肉搜索"形成网络暴力的原因是基于多方面的。如不完善的网络技术，可能会导致无法及时、正确的引导舆论；相关法律的缺失性，不能满足当下信息时代快速发展的需求；现处于社会转型期，容易引发各种矛盾，加上公民表达意见渠道不畅通，会产生误解和偏见，同时社会文化中盛行的"打抱不平心理，使得人们易于冲动，产生网络暴力。
（三）人肉搜索形成暴力的表现形式
存在于不同事件中的人肉搜索，可能会有不一样的人肉暴力的表现。但仍有共通的表现形式。其主要表现形式如下：
其一，谩骂侮辱性人身攻击。在各种典型的人肉搜索事件中，都充斥着谩骂与人身攻击。对于谩骂、侮辱等人身攻击性的侵犯公民隐私权与名誉权，要追究其侵权责任，情节严重的，根据《刑法》的相关规定，可能会追究行为人的刑事责任。
其二，"追杀"、"通缉".通常在"人肉搜索"中，会有网民号召网络"正义之士",通过发布"网络通缉令"和"网络追杀令",对某人或事"扒皮",群起而攻之，致使这些人的个人信息都暴露于网络公共空间中。
其三，现实中的威胁。有些网民会走出网络，在现实生活中对被搜索人进行谴责、辱骂甚至攻击。若存在于人肉搜索后期的对被搜索人的现实生活中的威胁，这已经不仅是侵犯其隐私权和个人信息权的领域了，若现实中有人身伤害，依照具体情形，可能会被追究民事赔偿或刑事责任。
三、"人肉搜索"折射的法律问题
（一）有关"人肉搜索"的侵权分析
"公民人格权"是指民事主体依照其自身的法律人格享有的、将人格利益作为客体，维护自身独立人格而必需的权利。在此公民的隐私权和名誉权是人肉搜索侵权中的主要指向对象。
在"人肉搜索"事件中，单一的网络媒体将某个人的信息提供给公众，信息来源的单一性及评论群体的局限性，和认知过程的盲目性等都是引发网络暴力的主要因素。针对人肉搜索中发布的"网络通缉令",我们首先要对其合法性进行分析，它由网民发起，并没有相关的`制度和程序对其合法性进行保证。因此，公民的名誉权会经常被"人肉搜索"引发的网络暴力而侵害。在"人肉搜索"转向"网络暴力后，公民的人格权与公众的知情权、言论自由权会产生强烈冲突。
（二）"人肉搜索"中的利益冲突
人肉搜索存在积极与消极的两面性，一面方便信息交流，保障公众知情权与言论自由权的实现，同时促进民主发展。在此意义上人肉搜索对维护公共利益，促进民意表达起着积极作用。另一面，人肉搜索将个人信息或失实信息曝光于大众，引发网络暴力，是对公民人格权的侵犯，在保护个人利益维护司法公正方面存在消极作用。
1.知情权与隐私权的权力冲突
公众的知情权与隐私权在人肉搜索中存在于不同的主体，大众要求悉知消息，被搜索人要求保护信息，存在于两者间的积极的获取与消极的保护。因此，当两者发生交集时，的确会产生知情权侵犯隐私权的现象。
2.言论自由权与名誉权的冲突
互联网的发展让网民自由发表自己的见解、评判他人、交流信息。在公众的集体审视下，或有不实的消息，事件被夸大或丑恶化，网民一时的情绪冲动可能会引发当事人名誉权受损害。
3.民意表达与司法公信力的冲突
互联网的飞速发展给予公众一个良好的交流和发表意见的平台。人们只需透过网络便可悉知天下事，并与各领域、阶层知识背景的人交流意见。但网民很容易在网络信息传递的过程中受到误导，或在重大公众热点事件上表现出不理性的态度和行为。若不能够有效进行管理，强大的舆论效果会形成于有失公允的民意中，影响司法机关的审判，破坏法律权威与司法公信力。
四、"人肉搜索"引发网络暴力的法律规制
（一）制定个人信息保护机制
中国现行法中没有明确规定隐私权的特殊条款。世界各国的司法实践中，存在两种不同的隐私权保护模式：一是直接保护，即对于侵犯隐私权的行为直接认定其为侵权行为，责令侵权人承担精神损害赔偿责任。二是间接保护，对于侵犯隐私权行为不直接认作侵权行为，而认定其他相似侵权行为承担民事责任。我国对防止网络暴力，规制网络行为，应出台相关的单行法如《个人信息保护法》《网络侵权责任法》等。加强对网民的规范和良性引导，建立主流的网络文化。
（二）对"人肉搜索"侵权主体的责任认定
现将进行"人肉搜索"行为的网民分为三类：一类是对被搜索者人格权的侵犯存在主观故意。在人肉搜索的案例中，这类人属于组织者，或教唆他人加入侵害他人的人格权行为中。因此审理该种案件，该类网民应担主要责任。当某一案件涉及大量难以查明的人员时，事件行为的发起者担主要乃至全部责任，是对被害人的实质性保护作用。第二类是存在于被搜索人周围或熟知被搜索人的人。未经被搜索人许可将其个人信息及其他隐私放置于网络上，法律应当责其承担与之过错相适应的责任。第三类是从事整理工作的侵权人。他们的侵权行为是将分散在各网站的相对人的私人信息，进行整理删除和重组，随后将被侵权人的个人信息等私密内容统一发布在人肉搜索的网页上。这类人虽利用已经发布的公开的信息，但涉及到该行为已经具有侵害他人隐私、名誉等人格权，同样需要承担侵权责任。
（三）实行网络实名制
在当今的网络时代，人人都有话语权，都可以充分发表自己的见解，但要适当限制公民在网络公共空间内的言论自由，不能发表一些子乌虚有的事活言论，或做侵犯他人合法权益的行为。网络实名制的条件有待完善，网络社会的相关配套设施、法律规制的完善程度能够足以保护实名制后网民的个人信息不会外泄，是网络实名制发挥功能的前提。网络实名制后，对网民的网络行为会有所限制从而加强对他人的合法权益的保护。
参考文献：
[1]胡源。"人肉搜索"涉嫌网络暴力[J].科技潮，20xx,2（03）：23-25.
[2]盛革宇。"人肉搜索"的法律救赎[J].法制与社会，20xx,4（02）：74-75.
法律的论文10
论文摘要：商法是与现代经济活动联系最为密切的法律部门之一，商法在中国法律体系中的地位必然提升，高职商法教学亦应当体现出职业教育的鲜明特色。本文针对目前高职商法教学中出现的改革和创新等问题进行探讨并提出自己的观点。
论文关键词：职业教育；教学改革；商法教学创新；实训
当前，我国的高等职业教育发展迅速。但是，高职法律专业的现状却令人堪忧。据(20xx中国大学生就业报告》显示，20xx年高职高专法律类毕业生就业率为75％，在所有高职专业中排名倒数第一，工作与专业对口率为29％，排名倒数第一。法学专业就业难，有社会大环境的因素，但是学校在人才培养方面，没有体现职业教育的特色，难以适应社会对高职法律人才的要求是一个不争的事实。高职法律教育必须结合自身特点找准专业定位，切实强化实践环节教学，提升其适应社会需求的能力。商法是法律专业的主干课程，商法教学改革是法律专业改革的重要组成部分，笔者结合自己的商法教学实践，谈一谈商法的职业化教学问题。
一、高职商法教学存在的问题
首先，高职法律专业以培养具有法律实际运用能力的实用型人才为目标高职商法教学与本科商法教学应当体现出差异性，如果说法学本科应偏重学术教育还是职业教育尚存争议，对于高职法律专业是职业教育应当没有异议。培养目标上的差异必然导致教学内容、教学方法上，教科书选择等方面的差异。但实践中，高职商法教学成了本科商法教学的缩编版，除内容简单点，课时少了点外，没有体现出职业教育的特色。多数学校在教学过程中以讲解法律条文、法学理论为主，缺乏与实践的衔接。学生只重视法学理论的掌握，却不知在实践中如何利用这些理论知识，面对个案不知如何着手。而案例教学，小组讨论，模拟法庭、法律实训侧成了形式主义走过场，不是在课时上保障不了，就是资金保障不到位，导致教学效果低下。
其次，商法是一门与金融学、经济学、管理学等密切相关的学科，又是一门实践性很强的学科。商法的实践化教学操作起来并非易事，它要求教师具有丰富的实践经验和多元化的知识背景。而现在高职法学教师队伍基本是理论型的而且从发展趋势看，越来越朝清一色的理论型、研究型发展，这不利于职业教育的发展。教师因为所学专业的局限缺乏对法律之外的经济专业知识的了解，另一方面没有律师、法官、公司业务等实务经验，教学内容与实践脱节，难以对学生进行职业技能训练。
再次，随着我国经济的发展，具有扎实的民商法专业理论知识的应用型法律人才在法律人才中的需求比例将越来越大，民商法是有利于学生就业的课程。因此在高职院校应当确立民商法学在教学中的基础性地位，加大课程比重。但目前的实际情况并非如此。在高职院校，往往重视理论课的开设而轻视应用部门法课程的开设，在部门法课程中，民商法课程所占比重并不大。以我院为例，商法课程为64学时，内容包括商法总论、公司法、破产法、票据法、保险法，内容多，时间紧。教师在教学中讲述原理和条文后，往往没有时间进行实际操作技巧的训练。
最后，是关于商法教材建设的问题。虽然一些学院根据高职教育的特点编写了一些教材，但是这些教材或多或少有一些摘抄本科教材的痕迹，教材的内容根本不能突出高职的特点，适应不了市场的需求，跟不上法制发展的步伐。另外，随着经济的发展，商法的重心也发生转变，从贸易法转到企业法再转到金融法。公司融资、并购、金融衍生工具的膨胀、电子商务等都成为商法的新课题。与此同时，传统的票据制度已随着交易电子化的发展而萎缩，在商法体系中的地位在逐步下降，为适应这种变化，高职商法课程在教材上应体现出来。目前的情况是，教材老化，授课重点不突出，直接影响了教学的效果。
二、高职商法教学改革的建议
商法教学改革应体现出思想性、知识性和实践性，其实际运用不仅有助于学生学习任务的完成，并且应当有助于学生在学习期间形成对未来工作至关重要的学习能力、理解能力和实践能力，为了实现这一目标，笔者认为应着力做好以下几点。
(一)改善商法教学队伍的知识结构
调整教师队伍知识结构。高职法律专业培养的是技能型人才，而培养这样的学生需要有既懂理论又会实务的法学教师队伍。因此，要使法学职业教育适应这样的教育目标，就必须改造现行的法学教师队伍。因此，要加强教师培训，与其他院校进行交流、合作、学习。中国政法大学民商经济法学院的商法课程是全国唯一的商法国家级精品课，江西财经大学的商业法律网络模拟课程十分新颖，都值得我们学习借鉴。同时我们要与其他高职法律院校合作，共同探索高职法律教育的.发展路径。鼓励教师参加社会实践，允许教师适度兼职，从目前我国的国情看，主要是兼职律师，从发展趋势看也可兼职法官、检察官。笔者主张有条件的学校可以培训一批专职从事法律实务工作的、类似理工科的实验教师，专门带领、指导学生从事法律实务模拟训练。除此而外，还可聘请优秀的法官、检察官、律师担任兼职教师。
(二)大力加强教材建设
促进教学内容不断丰富与更新，教学内容要涉及学术前沿，如我国加入世贸组织引起的法律问题，电子商务，法律全球化等问题。要鼓励教材不断更新，强化教材对实践法律运用技巧的讲解。推出更多、更适用的商法案例教材。关于教材编撰的问题，虽然目前统编和自编的商法教材数量很大，但是，深入反映商法实践中的问题、信息量大、视野开阔、适合高职教学的教材却为数很少。笔者主张高职院校商法教师应当与司法实践部门合作编撰适合高职教学的经典化教材。推出符合职业化教育需求的特色教材，除传统的基本概念说明、主要学说梳理外，特别需要突出判解研究的说理、示范功能，以及重大实务问题的指引和动态研究。
(三)改进教学方法
变教师讲、学生听这种单向的教学方法为教师学生交互式教学方法，应提倡提出问题，由学生自己解决问题，鼓励学生发表不同的见解，进而改善学习态度，学会自主发展，提高实际能力。课堂讲授要从纯理论的讲授方法向理论结合实际的讲授方法转变。商法教学中应当吸收实践性的内容，商法教师应当注意收集分析司法实践中具有新颖性、典型性、可议性的商法案例的裁判规则，把这些典型案例运用到商法教学中去。案例教学法的目标，不仅是使学生通过对案例的讨论所得结论来深化对理论知识的理解，更重要的是使学生感受获得这些法律知识的过程，体验法律职业的思维方法和解决实际问题能力的具体运用，从而获得职业技能方面的发展。改进教学手段，教学手段的现代化不仅是解决学时少课时紧的方式之一，更是提高教学质量，培养学生能力的重要途径。法学的内容包罗万象，要加强高职法学教学的趣味性和吸引力。同时要充分运用各种教学媒体和教学手段、如幻灯、投影录像、计算机教学软件等，这将会大大提高课程的教学质量。
(四)进行商法课程设置改革，提高商法地位
目前看来，商法课程所占课时仍然偏少，急需加强。笔者认为应当把商法分为三门课，商法一(总论、公司法、合伙企业法)，商法二(证口法、票据法)，商法三(破产法、保险法)。每门课48学时，都是必修课，二年级第一学期开设商法一，第二学期开设商法二和商法三，这样可以把商法各部分讲透，也有充裕的时间进行案例教学。除此以外，还应当在三年级开设金融法选修课，内容包括信托法、期货法、电子商务法、银行法等内容，以适应商法发展和创新的实际需求。还应当鼓励开设实践性、技术性强的法律运用课程，如律师诉讼技巧、商务法律实用非讼处理、谈判技巧等课程。
(五)开展商法实训
商法实训已经在许多本科院校、高职院校展开，目前商法实训主要采取模拟法庭形式，模拟实际审判程序，由学生担任法官、律师等不同角色，达到以案学法的目的。许多学校在实训课分类上采用民商合一形式，即民商法实训，在案例选择上，以人身损害赔偿、劳资纠纷、合同纠纷等为主。真正体现商法内容的保险案件、破产案件、公司案件等少之又少，再如公司并购，公司上市，公司设立程序等非诉商事案例在商法实训中更是鲜见。如何把商事法律实践真正通过商法实训展开，使学生获得商法的技能，是值得商法教育工作者进一步探索的重要课题。
高职法学教学是高等法学教育的重要组成部分，培养基础扎实、知识面宽、能力强、素质高的高职法律人才是高职法学教育的目标。要实现这一目标，就要打破传统的法学教学体系，使理论教学与实践教学的内容有机地结合起来，互相渗透，融为一体。这种方案的实施难度是相当大的，还需要高职法律教师加强合作，共同探讨高职法律专业的改革之路。
法律的论文11
摘 要：由于文化本身的价值难以评估、文化产业涵盖的权利容复杂、统计上的困难以及我国相关法律不健全等方面的原因，目前我国有关文化创意产业版权评估存在着重重挑战。在评估时，应注意估值对象所处产业链阶段、评估所涉的法律关系类别、估值对象的权利状态及权利容等问题。
关键词：文化创意产业；版权评估；著作权；专利
影响文化创意产业版权评估的法律因素主要包括：作品类型、评估范围、著作权收益方式、版权登记情况、版权寿命、权利状态、侵权风险和诉讼历史等。
一、文化创意产业中的版权评估
(一)文化创意产业
文化创意产业，最早发源于英国，根据其提出者英国创意产业工作小组对其的定义，是指源自个人创意、技巧及才华，通过知识产权的开发和运用，具有创造财富和就业潜力的行业。在短短十年时间里，创意产业在全球勃兴，各个国家都意识到，文化、创新、个人创造力和信息技术是经济发展的最高动力。早在1986年，著名经济学家罗默就说，新创意会衍生出无穷的新产品、新市场和财富创造的新机会。
(二)文化创意产业中版权评估的意义
从文化创意产业的内涵来看，其与知识产权的关系不言自明：文化创意产业必须通过知识产权的保护来体现其独特的价值。同时，创意产业在某种意义上可以被称为“版权产业”，例如，英国、澳大利亚等多个国家均将创意产业的核心集中在版权领域，而在美国，虽未提及创意产业，但其四种版权产业的分类(核心版权产业、部分版权产业、边缘版权产业、交叉版权产业)已经涵盖全部创意产业。
文化创意产业中的版权评估，即对文化创意产业中涉及版权价值的无形资产进行评估。目前，我国文化创意产业以中小型规模的企业为主，类别覆盖在动漫、网络、电子游戏、影视作品、广告设计等行业，这些高科技密集型企业的特点是核心资产表现为以版权为主的无形资产，有形资产和固定资产较少。因此企业从创办、投入生产到销售环节，运营资金大部分来源于版权等知识产权的融资担保。文化产业融资最关键的是无形资产评估难，而文化产业的版权评估是个大系统。无论是从现实角度出发，还是从政府鼓励中小型企业从事文化创意事业的政策考虑，对文化创意产业中的无形资产评估，尤其是版权评估，显得十分迫切。
(三)我国文化创意产业版权评估研究现状
1 对文化创意产业资产评估基础理论的研究较少
我国文化创意及知识产权价值评估起步较晚，相关知识产权的价值评估难点突出，影响评估的因素繁多。文化创意项目的测评、无形资产的评估没有统一的标准，银行、保险、担保、评估等机构也没有形成合力，从宏观上也未构建科学公正的评价机制等，这一系列问题成为文化创意产业投融资的难点，使得银行或风险投资对于资金的投入持观望态度，也直接影响着文化创意产业的发展。
通过CNKI检索出关于“资产评估”和“无形资产”的3081条中，“文化创意产业”有2595条，关于创意产业投融资的论文只有1篇，专门论述文化创意产业化资产评估的图书和论文都没有，只是在个别章节中含有一部分。
可见，对文化创意产业化资产评估的研究已经开始萌芽，但理论基础比较薄弱，研究内容也较少。
2 研究主流问题
通过查阅已有文献，笔者发现，目前对文化创意产业化资产评估的理论研究不多，研究热点集中在无形资产的资产评估方面，但对无形资产具体的评估方法、评估标准和评估规范都没有提出可行的措施。而对于版权评估这一方面，将版权单独从文化创意产业中分离出来进行研究的文献非常少。同时由于评估涉及到经济学和统计学方面的理论，专门针对文化创意产业版权评估中的法律问题进行论述的文献可以说是凤毛麟角。
二、我国文化创意产业中版权评估所面临的挑战
在我国，文化创意产业作为新兴产业，其涉及的版权评估目前尚存在诸多挑战。
第一，创意的来源基础“文化”自身难以评估。由于不同地域存在文化差异甚至文化冲突，一个文化创意产品的价值可能在本土与非本土地区相差甚大。如何对不同地域的文化进行准确的评估?同时，经济区域化却越来越淡化知识产权的地域性，然而文化渗透的脚步远远慢于经济全球化的速度，如何解决评估中出现的文化经济冲突是评估中面临的第一大挑战。
第二，创意产业涵盖的专业内容复杂，同一评估对象可能重叠着好几项权利，不同行业涉及的权利类型也差异颇大。“由于文化创意产业包括广告设计、大众传播、图书出版、艺术品收藏等多个行业，使得整个产业的无形资产评估衡量的侧重点和价值都存在偏差。”行业不一样，无形资产主要表现形式就不一样，占整个企业的价值比例也不相同。“大众传播的无形资产价值可能更多地表现在其发行渠道上，图书出版更多地表现在著作权方面，而广告设计则更多地表现在人力资源方面。整个行业没有一个相对固定的评估元素，这无形中加大了评估的难度。
第三，统计上的困难。与以产品为核心的传统版权产业不同，在文化创意领域，原先在设计、构思中可能只是附带性或一闪而过的念头被独立出来，形成一个部分人专门从事的工作。社会分工的细化不断推动创意产业的独立，但在这个发展过程中，当创意环节还未完全从传统产业脱离出来时，实践中的统计工作会面临许多困难。现行统计一般限于狭义的创意产业，即独立的、完全从其它产业剥离的行业，如出版、影视等行业，而那些仍然依附于其他产业，不完全独立的创意部门等，如公司的研发、设计部门，则被排除在统计数据之外。
第四，创意产业知识产权保护的法律体系尚未建成。我国目前对创意产业的内涵还未定论，不同的创意产品享有何种权利也不清楚，这也给创意产品进行评估增加了难度。例如，电视节目形式的创意是否属于版权保护类型?答案将直接影响到其评估价值。在许多国家，对电视节目创意以版权或者专利的形式进行法律保护，但在我国，此类创意产业没有明确的权利基础。例如，实践中的《梦想成真》节目，是我国内地第一个完全购买国外版权并经过精心策划成功改造本土化的娱乐节目，当事人在寻求专利、版权保护的过程中却均遭受国家行政部门的拒绝。
第五，一体化的现代法律保护模式还没有渗透到创意产业领域。即使在产业最发达的美国，也只以本地民事合同或者商业秘密的形式对创意加以保护，创意的知识产权保护仍然有很强的地域性。但数字技术、网络强大的`传播能力，又使文化产业产品的流动具有全球性。全球性产品流动与法律保护地域性的冲突，是创意版权价值评估中的另一问题。
第六，数字、网络技术与文化的结合使得创意产品复杂化。博客、FLASH视频等网络技术与文化结合的创意作品，具有低成本、高传播性、社会价值扩大化的特点，使得传统的无形资产评估方法起不到作用。越低价的东西越多人使用，其价值反而越高。创意产品的创新性使得其往往在现存市场上找不到可类比的产品，因此传统的成本重置法或者市场比较法都不适合新兴创意产品的评估。
三、影响文化创意产业中版权评估的主要法律因素
(一)评估中应注意的问题
1 文化创意企业产业链所处的阶段
对文化创意版权价值进行评估时。首先应考虑文化创意企业产业链所处的阶段。在经济学界有一个流传很广的“微笑曲线”，是指在整个国际产业链中，形成“v”曲线，即高端研发和末端品牌营销附加值最高，而加工环节则处于利润最低端。微笑曲线也同时存在于文化创意产业中：微笑曲线的两端即高附加值部分分别是新产品的创意、研发和品牌营销，此阶段创意产品的知识产权表现为著作权、专利权、技术秘密等，而当产品呈现出越来越多的共性，导致行业利润下降时，品牌的价值和销售服务表现为商标权、商号权等差异性就会体现出它们的价值。因此，版权评估主要处于创意产生的初级阶段，而在创意投入生产、研发和销售阶段，产业价值则主要体现在商标权、专利权等方面。
2 评估目的、评估方法、评估涉及的法律关系类型
不同的评估目的，评估结果也会产生差异。版权涉及的经济活动众多，版权转让、许可使用、侵权后的损害赔偿，应分别予以研究。例如以版权交易为目的的评估，合同双方当事人的主观影响因素很重要，双方合意定价是主要的评估标准。此外评估方法的应用、相关参数的获得与判断也有很大的区别。根据中国资产评估协会发布的《资产评估准则一无形资产》第二十条规定，无形资产评估目的一般包括转让、许可使用、出资、拍卖、质押、诉讼、损失赔偿、财务报告、纳税等。
(二)影响评估的法律因素
影响文化创意产业中版权评估的主要法律因素包括作品类型、评估范围、著作权收益方式、版权登记情况、版权寿命、权利状态、侵权风险和诉讼历史等。软件类等特殊版权作品，评估还应注意作品本身的性质及所处法域。
1 作品类型
根据作品权利来源，可分为原创作品与二次作品。原创作品是创意人独立完成的，而二次作品是指在原创作品的基础上。进行翻译、改编、汇编而形成的新作品。当改编基础的原创作品著作权属于他人时，改编者行使著作权的诸多项权能都应当经过原著作权人同意，因此二次作品的成本相对于原创作品可能更高，而行使权利的自由度则更低，因其还受着原创作品权利人的约束。
2 评估对象的范围
版权所覆盖的权利范围广泛，在交易过程中，一般的受让方或被许可人，可能不需要获得供方版权的全部，比如某网络出版公司，没有必要购买作品的改编权、翻译权等。因此在以交易为目的的版权评估中，要注意交易标的的权利范围及被评估权利人的权利完整性。权利人的权利约束越多，价值含量越高，而已经转让或许可他人使用的作品仅保留的部分权利，价值也相应更低。
3 可能受法律影响的著作权收益方式
销售用著作权指著作权的收益是通过销售其作品直接取得收益，如出版图书、音像制品等。许多国家都在法律中，硬性规定了不同作品在许可合同或转让合同的价格或版税(提成费)比例。集体管理组织及行业惯例有关销售型著作权的使用费用标准等，在评估时都值得参考，生产用著作权指著作权的使用价值是通过其收益人使用其作品的方式体现收益的，如设计图纸、广告文案等。此类著作权作品通常处于创意作品形成过程中的第一个阶段。
生产类型的创意作品评估有两点需要注意。一是单纯存在于头脑中的创意不受法律保护。创作者将在头脑中有关创意项目的想法写成创意书，以一定形式表现，才能获得著作权。创意书的形式、内容的新颖性、可操作性和市场性，都是影响价值评估的因素。二是创意是否已公开于众。未公开的创意文案，虽然自动获得著作权，但所有者是否更愿意以商业秘密的形式对其保护?不同的权利保护模式价值不同。例如在著作权侵权的情况下，创意人选择的权利形式将会影响到赔偿范围的认定。
4 版权的登记情况
在实行选择登记制的国家，有关的作品是否在行政主管部门或法律指定部门进行了版权登记?这种登记虽然并非版权产生的前提，但由于其有初步认定版权人及诉讼中举证责任转移的作用，已登记的作品与未登记的作品相比，其版权评估时的稳定性显然更高。
5 版权的寿命
版权的寿命主要指版权的法定保护期。例如，法人著作权的保护期短于自然人，在同类作品情况下其价值就不如自然人作品高。同时，在文化创意产业，数字技术的发展对传统版权保护期产生的冲击不容忽视。欧盟针对一部分数据库推出了“准版权”概念，保护期比专利还短的一批作品在部分国家出现了，并有推广之势。在准版权保护下的数据库，由于成本低反而导致使用期延长，社会价值和使用价值提高，因此在交易中除非紧急情况，受让方完全可以利用其保护期短的特点，再等一段时间以免费使用。此类版权产业的评估价值和必要性也被大大降低了。此外，影响版权寿命的因素还包括作品的内容、包含的文化效应、衍生产品范围、作者的知名度等。
6 权利状态、侵权风险、诉讼历史
创意作为一种思想信息，其传播速度之快，导致此领域内的文化侵权现象频繁发生，创意作品的权利来源是否正当?作品是否有抄袭他人的成分?是否有未经他人许可改编、翻译、汇编的成分?新型网络作品屡次引起双方当事人对簿公堂，“馒头血案”就是一例。此外，评估中对作品侵权风险的考虑也是很重要的。侵权作品在有些国家不享有版权，在有些国家可分离的未侵权部分享有版权。有诉讼历史的作品，若被判决胜诉，价值稳定性更高，被判决败诉则会大大削弱作品的正面影响力。
7 许可使用类型
不同性质的版权交易合同，版权价值差异很大。比如非排他性的许可使用合同中，一个作品的许可使用越广泛，使用价值可能越高。独占性排他许可中，权利人对市场的垄断性越高，则价值越高。
8 软件类作品的特殊评估
我国将计算机软件类归入文化创意产业类别，对比其他创意产品，软件产品的评估因素有很多不同。这种不同主要由两种原因造成。一是软件产品更新换代速度快、法律保护期和经济寿命较短(法律保护期一般在25年～50年，一般经济寿命在5年～10年)，可改编性强。二是在不同法域，计算机软件的权利保护形式不同。在以信息技术为核心产业的美国为推行知识信息的新式霸权主义，已将计算机软件作为商业方法纳入专利的保护范围，而发展中国家则实行版权保护。因此涉及软件交易的评估中，还要注意交易所处的法域。
四、结语
通过上文分析，可以看出，影响文化创意产业版权评估的法律因素是多个方面且互相联系的，主要包括作品类型、评估范围、著作权收益方式、版权登记情况、版权寿命、权利状态、侵权风险和诉讼历史等因素，在评估中应综合估值对象所处产业链阶段、评估目的、权利状态及权利内容等多种因素，结合重置成本法、收益法等传统版权评估方法，根据具体情况，创造性地对创意版权作品进行评估。在我国，文化创意产业中的版权评估仍面临重重挑战，除了上文所论述的种种问题外，我国目前对无形资产评估的监管力度也不够，政府多头监管、国有无形资产重点监管的方式不利于文化创意产业在民间的兴起，而实践中行业协会对无形资产评估工作进行监管的做法则值得我们借鉴。然而令人感到欣喜的是，国家目前正在加速推进版权评估的工：作。20xx年，“全国版权交易共同市场”在国际版权交易中心正式启动。经过两年多的努力，国家财政部会同国家版权局也计划在20xx年推出版权价值评估体系，从而自上而下为版权交易提供一套行业标准。
法律的论文12
摘要：对于农业经济发展来说，土地流转法律制度是非常重要的一个保障，是实现土地承包经营权合理流转的必要前提。在当前我国农村经济产业化发展的模式下，土地流转中的一些法律法规问题应该受到我们足够的重视。
关键词：农村经济；土地流转；法律制度
1引言
土地流转法律规章制度是土地流转活动的重要保障基础，是当前农村地区土地资源配置工作的重要基础和保障，同时也是对于农民权利提供保障的关键。在当前农村经济产业化发展的模式下，土地流转活动的开展存在一定的问题，如何更好地对现存问题进行分析，完善相关的法律制度，这对于提升农村经济的健康和谐发展是非常关键的。
2土地流转法律规制存在的不足
现阶段，土地流转活动开展的过程中，集中流转存在着一定的难度。整体土地分布上较为分散，并且广大农民群体自身的收入上也不够稳定。很多农民都会担心如果扔下田地，那么自身的收入就很难得到保障，并且一些就业困难的问题也对于土地的集中流转造成了很大的影响。在土地流转过程中，市场本身的机制也不够全面，很多地区的土地流转市场也不够规范统一。流转进行中，部分法律中存在的漏洞，也导致出现了一系列纠纷。当前农村土地流转的法律规范本身正在不断丰富当中，但是依然存在一定的限制和执行的阻碍。对于农民来说，土地本身是农民就业的保障，是关键的生产资料，同时也是农民的特殊财产。在当前农村经济产业化发展下，以往的政策不能很好地适应新时期的发展需求，存在很大的限制和制约。在土地流转过程中，所有权不清晰也是一个不可忽视的一方面问题。与此同时，当前的`流转登记制度也不够完善。对土地流转来说，土地登记是非常关键的，同时也是最为基本和重要的公示方式，是对于土地权利流转是否合法以及是否生效的一个重要的评判标准。现阶段流转登记制度本身不够全面，缺乏足够的严密性，同时其中也存在一定立法方面的矛盾。对于流转登记来说，其登记的目的是对于土地权的归属进行明确，并且为土地交易提供合法的凭证与保证。《土地承包法》中，对土地转让和互换的当事人的登记提出了进行，但是对其他形式的流转则没有给予比较具体和详细的规定，进而导致了双方当事人的利益很难得到有效地保证。在相应程序操作中，由于没有对具体登记部门进行注明，进而也导致了具体操作过程中遇到很大的阻碍和限制。另外，流转方式上也存在一定的限制和障碍。以往，各类限制影响了土地承包经营权的有效流转，并对于土地抵押方面的问题进行了相应的规定，这也不利于为农民提供切身利益的有效保障。农民自身由于缺乏一个良好的保障，进而导致了农民对于土地流转也缺乏足够的实施意愿。我们也要意识到，土地本身市场化发展有限，农民很难在流转中获得直接利益，这也是影响土地流转的一个重要的因素。对于一些经济发达的地区来说，农民本身的收入结构比较多样化，农民对土地方面的依赖也大大降低。对于这些群体来说，土地本身具备了较多的担保价值和流动性的属性，他们对于土地利用途径也提出了很多新的要求。
3农村经济产业化模式下土地流转法律规制的完善发展思路
第一，对政策法律法规进行完善。在农村地区，应该积极地对《合同法》、《农村土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》等相关法律法规进行宣传推广，让广大农民群体知法守法，并且意识到农村地区土地流转工作开展的重要性，促进土地承包经营权的长期化变革发展。对于土地承包经营权的管理上，应该积极提升稳定性，完善和健全相关制度，消除流转纠纷，并对土地价格评估和补偿制度进行更好地完善。第二，提升流转速度。对土地流转工作的开展来说，我们应该积极进取，结合实际情况，依据自愿的原则基础，不断创新，提升有偿流转和自愿流转的顺利性，并且对于经营模式进行适当地拓展和完善。第三，做好示范和引导。结合不同地区的不同情况，制定相应的典型示范，对产业结构布局进行调整，摸索出一条更加符合实际需求的典型示范工作路径，更好地发挥引导作用。对于当前土地流转的管理上，也要提升管理工作的规范性，对相关制度进行完善，并且做好细化调整。第四，做好社会保障。我们应该积极地健全社会保障，巩固流转基础。建立健全农村社会保障体系，逐步弱化农村土地的社会保障功能，突出土地的积极作用。提高农村医疗水平，建立养老保险制度，使农民“病有所医”。加大公共财政资金保障农村社会体系，建立农村最低保障制度，切实保障农民的权利，坚持土地集体所有制。
4结束语
总的来说，对于我国农村经济产业化模式发展来说，土地流转本身在开展的过程中，应该保护广大农民的切实利益，同时也要积极遵守国家的相关法律法规和政策。针对于当前土地流转法律法规制度存在的问题和不足，我们应该进行客观地分析，关注和重视农民群体的切身利益，做好推广和实施，有效地解决土地流转中的问题。
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法律的论文13
【摘要】思想道德修养与法律基础是属于帮助大学生树立正确人生理念的一门课程，也是属于具有人文情怀的一项课程。本文通过研究该课所囊括的“爱国教育、理想信念教育、道德教育”等相关方面对大学生全面发展的影响为切入点，来以此明确这项课程对大学生精神境界提高的价值所在。
【关键词】思想道德修养；法律基础；精神境界；大学生
1前言
思想道德修养这门课程主要就是利用马克思主义的“立场、观点”等要素，来对大学生进行“人生观、价值观、道德观”相关方面的教育，使得达到提高大学生人文素养及精神境界的目的。而所谓的“精神境界”就是指人的精神领域达到了一定的程度，其中囊括了“思想水准、道德品质、社会责任”及对人生意义的追求等。此外，“思想道德修养与法律基础”对大学生精神境界的提高价值分别体现在“爱国教育、理想信念教育、人生观价值观教育、道德品质教育”四个方面。
2爱国教育是提高大学生精神境界的基础
实行爱国教育主要是为了能够让学生意识到爱国主义是中华人民共和国精神的重中之重，也是个人实现人生价值的动力源泉［1］。而思想道德修养与法律基础这门课程首先是要求学生要正确认识到自己所在这个社会中扮演的角色，将自己的个人成长与国家的兴安联系到一起，增强学生的民族自尊心及历史使命感。事实上，在当下的爱国主义教育中，仍然还是要以理论到情感去激励学生的爱国主义情怀。所以，思想道德教育是建立在进行爱国主义教育基础之上去鼓励学生勇往奋进的。
3理想信念教育是提升大学生精神境界的内在激励机制
在这项课程的教学中，是将理性与感性进行结合，然后去概述了“理想信念”是人类心理世界的核心［2］。一个人的理想信念直接决定了其人生的高尚与庸俗。所以，对于学生来说，建立合理的理想信念对个人的思想素质及能力方面都有重要的价值体现。在思想道德修养与法律基础教材中，更是将理想信念教育放在了首位，这足以表明，“理想信念”对于人的言行举止及人生而言都是很重要的。第一，理想信念可以激励人的斗志，使得学生能够拥有更好的成绩;第二，理想信念可以上升个人的理想抱负水准，从而能够让他们自觉去完善自己，对自己的不足有一个主动地改善;第三，理想信念是完全能够提升学生的自信。站在学生的角度上来说，当他们有了自己的理想，并且有足够的自信去为之努力并建立更高层次的目标。这也是一个良好的循环过程。总而言之，理想信念是通过激励人的内在潜力，使得树立远大志向且拼尽全力去为之奋斗，是属于大学生在“自我健全、自我学习”的内在激励机制。
4人生观、价值观教育是提升大学生精神境界的关键
思想道德修养与法律基础这项课程其“人生观、价值观”的部分会根据学生的“兴趣、爱好、思维”等相关要点去设置一些他们愿意学习的人生观相关观念问题［3］，让学生能够在一个轻松愉悦的环境中受到相关的教育［4］。事实上，这门课程在对大学生实行教育的时候，不仅是要去重视学生的思维、具体生活等相关状况，其实还与其整个的人生发展有关联。这也是能够让学生明白，人生的目标和价值所对其的个人发展尤为重要。所以，“思想道德修养与法律基础”是集于“教育、伦理、心理”等相关领域为一身，其所展现的特色是在于其的实践性而非理论，而其责任和使命的体现就是运用马克思主义理论，然后利用各种策略和方式去帮助大学生树立正确的人生观，引领学生从社会现实主义出发，去善于思考其人生的价值所在。所以，“思想道德修养与法律基础”对加强学生的精神境界引领是不能小看的。
5道德品质教育是提升大学生精神境界的核心，是达到思想道德教育的最终目的
在前面的三个流程中，我们可以看作是给学生的.精神境界提升提供了一定的“土壤”，那么在此流程中，则是为了给其浇水，进行施肥，而目的则是为了开出更灿烂的花朵［5］。老师在对学生进行教育的过程中，要对其进行“引领”和“点拨”，以其宽泛的知识和敏锐的视觉给学生一个崭新的世界。对于这门课程具体而言，其道德教育理念是需要经过下面的策略来达到的:第一，提高学生的道德需求层次。个人的道德欲望是提升其道德境界的源泉，所以，在实行德育的实际环境中，要去重视学生的内在需要，另外，还要去引导学生要不断给自己充电，去提高其道德层次，指引学生要具备一个高尚的道德情操;第二，培养学生的自主选择及道德判断能力。“道德选择”是建立在有一个正确的道德认识基础上，来对相关的道德事件作出理性的判断。因此，发展学生的“道德推理、道德判断”等相关是实行道德教育最基本的目标设置;第三，促使学生达到纯粹化的道德化观念。所谓“纯粹”的道德化观念意思就是，学生自己所展现出来的道德行为不是为了外在的利益也不是因为对某种东西的害怕，而是根据自己内心出发的理性自觉行为。要想能够达到这样的程度，首要就是引领学生要愿意认同当下的社会主导价值理念，并合格遵守社会的基本道德准则。因为我们每一个个体都是社会中的一份子，不管其内怀是怎样的个人或社会抱负，其社会基本道德规范是一定要坚守的。因此，在道德教育的过程中，要引导学生在一个道德多元化的环境中去追求道德的共识性，认识及掌控当下社会的运行道德观念，并内化自己的思想及行为。当然，单纯只是认同当下社会的道德价值观及基本规范是不够的，还要通过个体对道德规范的学习及行为习惯来化为自己的内在自觉行为，进而达到无论从内在还是外表行为都能提升其道德品质的目的。
6结语
总而言之，大学阶段的主要功能是培养学生对知识的获取以及有效运用等方面的能力，而不再是进行知识积累的阶段，因此大学教师的主要职责不再是单纯的传播知识，而是做一名重要的向导。“思想道德修养与法律基础”是实现对大学生进行“爱国教育”、“理想信念教育”的有效策略。另外，此类课程的传授使得学生能够在“思想水准、社会责任感”等相关方面得到进一步健全，以此对大学生精神境界的提升起到了一定的关键作用。
法律的论文14
一、我国金融监管存在的问题
(一)相关金融法规规则不清、供给滞后。
1990年后我国相继出台了《中国人民银行法》、《商业银行法》、《担保法》、《票据法》、《证券法》、《保险法》、《信托法》、《银行业监督管理法》等金融法律,在一定程度上缓解了金融监管无法可依的状态。但这些法律却存在原则性和包容性太强,部分概念界定不清或相互抵触,部分内容与实际不符等问题。此外,法律作为上层建筑的一部分,相对于经济发展水平,总有一定的滞后性。往往是某种社会现象累计到一定程度时才会启动立法程序。我国金融监管中的很多现实问题目前还处于立法空白,比如存款保险制度的建立问题,私募基金、产业基金的法律地位问题,金融机构市场退出制度等,亟待出台相应的法律法规进行调整。
(二)金融监管理念落后。
1993年底,国务院出台《金融体制改革的决定》规定了金融业实行分业经营,从那时开始,金融业逐渐进入分业经营的时代。然而,随着商业银行、证券公司、保险公司进入全国银行同业拆借市场,随着银行与券商之间的合作不断展开,随着保险公司资金进入证券市场,这种分业经营的界限早已被悄然逾越。在传统的行业监管理念指导下,出现了大量监管竞争和监管空白的问题。金融业混业经营的现实情况,要求一种全新的金融监管理念。
(三)金融监管机构不协调。
我国处在分业经营、分业监管的模式下,中国人民银行负责宏观方面的调控和系统性风险的防范,“三会”则分别对银行业、证券业和保险业进行监督管理。一方面这种分业监管的模式有利于各自发挥其专业优势;另一方面“三会”之间属于平级关系,互不隶属造成信息的分割和不对称,一旦监管理念出现差异,就陷入“谁也不听谁”的僵局,会议不具备决策职能,也无法使各方统一意见,往往各自以部门利益为导向,进而导致监管效率低下、资源浪费等现象。此外,各个监管机构之间信息不畅通、分工协作效率低下。这些状况已无法满足金融业混业经营、混业监管的需要。
二、我国金融监管建设的法律思考
(一)加强金融监管的立法工作。
在借鉴其他国家成功经验的'基础上,根据我国金融监管的目标和方向,统筹规划我国金融监管的法律体系建设。当前我们的工作是:第一,加快金融立法的步伐,把金融业务纳入法制化的轨道上。要尽快填补法律监管的空白领域,比如金融机构市场的退出机制;分业经营、分业监管方面的法律法规建设。第二,对我国现行的金融监管法律、法规进行系统性清理,修订不够完善的法律,废止不能适应时代发展的法律,同时协调新旧法律间的矛盾之处。
(二)引入新型的金融监管理念。
功能性金融监管的概念最先是由哈佛商学院罗伯特·默顿提出来的,它是一种基于金融体系基本功能而设计的更具连续性和一致性,并能实施跨产品、跨机构、跨市场协调的监管。相对于行业监管理念,功能监管理念的优势表现在:功能性金融监管体制更适应混业经营对监管体制的要求:功能性金融监管以金融产品所实现的基本功能为依据确定相应的监管机构和监管规则,从而能有效地解决混业经营条件下金融创新产品的监管归属问题,避免监管“真空”和多重监管现象的出现;功能性金融监管体制能够更有效地防范金融风险:功能性金融监管针对混业经营下金融业务交叉现象频出的趋势,强调要实施跨产品、跨机构、跨市场的监管,主张设立一个统一的监管机构来对金融业实施整体监管,可使监管机构不局限于各自行业的金融风险,以达到维护金融业安全的目标;功能性金融监管体制更有利于促进我国金融创新。
(三)加强监管机构的协调机制
1、设立金融监管协调委员会。在“一行三会”的基础上,根据20xx年国务院下达相关文件精神,我国已经建立了金融监管的部级联席会议制度。但由于实施细则尚未颁布,详细的监管协调机制的运作与职责分工并不明确,因此该方案只是确立了我国金融监管协调工作的基本方向。在目前的框架下,笔者认为,可以在中国人民银行下设金融管理协调委员会,以应对金融监管机构间分工不清、责任不明的现实困境。主要做法是由中国人民银行负责货币政策的制定和执行,维护金融系统的稳定,由金融管理协调委员会,协调银监会、证监会、保监会之间关系,以实现信息资源的共享。
2、加强对金融控股公司的监管力度。金融控股公司的监管是金融监管中的重要问题。20xx年国务院通过了《中国银监会、证监会、保监会在金融监管方面分工合作的备忘录》,针对金融控股公司给出如下规定:“对金融控股机构实行主监管制度,即对集团层面按其主业性质归属相应的监管部门监管;对于子公司按业务性质实行分业监管”。由于金融控股公司业务难以界定,跨行业的产品和交易频繁且复杂,风险难以察觉,监管难度较大,我们可以借鉴美国的监管经验,将金融控股公司的母公司划为金融监管协调委员会监管,对于交叉性金融业务及创新产品纳入金融监管协调委员会的监管范围,将子公司按其业务性质划归相应的行业监管,实现金融监管的全方位覆盖。
法律的论文15
一、我国影子银行的含义及特征
(一)影子银行的含义
由于影子银行是新兴名字，全世界对其研究尚不完善，对其也没有一个明确的定义，而我国影子银行由于具有特殊中国特色，与西方国家发达的金融体系下的影子银行概念也并不完全吻合。影子银行能够实现只有商业银行才能完成的业务，它们通常利用各种金融工具来把借贷者和投资者通过资本市场连接起来。影子银行在我国大体可定义为能完成有传统商业银行的所有业务而又游离于监管之外的一种新型的银行系统。
(二)我国影子银行的基本特征
影子银行在中国的发展速度非常迅猛且规模巨大不容忽视，由于中国金融国情的特殊性，影子银行具有如下显性特征:
1.资金来源有限
由于影子银行的业务模式为借短贷长，所以其存在普遍的期限错配特征。由于影子银行的资本主要来源于自有资金和从货币市场筹集的短期资金;资产期限较长，所以一旦出现违约情况，则不得不抛售未到期资产，或者以更高的成本向市场融资，这样就会陷入流动性风险。
2.产品复杂，证券化程度较高
我国影子银行往往通过一系列复杂的产品设计，把银行贷款证券化，再通过证券市场融资，实现融资“倍增”，其高度的证券化改变了传统银行的融资模式。
3.经营活动不透明，缺失监管
我国影子银行大多为场外柜台交易，缺乏信息披露，经营活动不透明，没有完善的披露制度，政府金融主管机关也较少对其实行监管。
4.我国影子银行活动的杠杆率相对较低
高杠杆率是影子银行的一个重要特点，也是引起影子银行系统性风险的主要原因。但在我国，由于我国的特殊国情，监管部门对于杠杆率的实行严格的管理制度，规定我国商业银行不得为私募股权基金发放并购贷款。但我国仍然存在高杠杆操作的影子银行类型，例如一些金融衍生品和资产证券化业务，但是都是属于刚起步探索阶段，没有完全开放和大规模推行。因而使得我国影子银行活动表现出了杠杆率相对较低的特殊特征，同样的我国影子银行的系统性风险也低于发达国家。我国影子银行的风险主要其风险主要聚集点为监管套利的相关风险，而非高杠杆操作带来的系统性风险，这点有别于西方发达国家。
5.风险性高
影子银行具有信用创造功能，但其信用创造过程充满了“金融摩擦”，不但加重了存款人和贷款人之间的信息隔离和不对称，也加重了金融市场与最后贷款人之间的信息不对称，使得潜在的系统性风险陡增。一旦影子银行机构出现信用违约，就会导致比商业银行破产更为严重的负面效应。与其他系统性风险的形成过程类似，影子银行的系统性风险必然会经历传染、失衡和总量冲击的过程。与此同时，缺乏监管的高杠杆操作，加之不透明运作机制，必然导致其风险呈“几何式”增加，市场脆弱性也随之增大。
二、我国影子银行法律监管现状及存在的缺陷
(一)我国影子银行监管现状
1.立法主体和级别
我国影子银行主要是指商业银行表外理财、证券公司集合理财、基金公司专户理财、证券投资基金、产业投资基金、创业投资基金、私募股权基金、小额贷款公司、票据公司和民间借贷等。但是对于这些形式的影子银行我们目前都没有运用高级别的立法主体进行立法保护，大部分是一些规章制度，且效力较低，执行起来很少能起到效果。所以综合来看，关于影子银行的法律监管，立法主体和级别较低是其一个主要问题。
2.法律监管对象和范围
从上述研究可以看出，我国影子银行的监管的对象和范围十分广泛，但监管仅浮于表面，仅作一些原则性的规定，起表明立场的作用。另外，我国法律监管立场不确定，这给监管带来了很大难度。这也直接导致了民间融资问题频出。随着改革开放的不断深入中国经济的迅速发展，中小企业在我国经济发展中起着不可或缺的作用。我国商业银行在提供贷款资金方面考虑到风险因素，仍然偏重向大型国有企业。因而中小企业只好选择那些交易不规范、信息不对称的民间借贷机构寻求资金支持。银监会为了有效扭转这种局面，颁布了《进一步做好小微企业金融服务工作指导意见》，通过规定要适度提高对小微企业不良贷款容忍度的方式从而加强对小微企业的保护。通过以上各种方式的支持，我国小微企业的贷款问题虽然正在逐步解决，但是仍然无法满足中小企业巨大的资金需求，这也导致民间融资势必要纳入我国法律的监管中。
3.法律监管手段
从监管手段上来说，大部分的法律缺少规定法律后果。在我国法律对影子银行的监管中，主要还是以金融监管机构为主，外部监管为辅的方式，由于对公司的董事会和各个职能部门的太过信任，直接导致行业的系统风险成为监管的真空状态。并且我国还呈现出另外一种特殊现象，对小额贷款公司的管理，各地方都有自己不同的管理办法。从承担责任的形式上，我国的处罚方式主要是行政罚款，有些法律法律由于主要是以行政罚款为主，有些法律法律规由于颁布较早不符合时代行情，罚款数额仅不足万元，如《典当管理办法》第六十四条规定：“典当行违反本办法第二十六条第(一)、(二)、五)项，第二十八条第(四)项或者第三十四条规定的，由所在地设区的市地级商务主管部门责令改正，单处或者并处元以上万元以下罚款等。
(二)我国影子银行监管存在的缺陷
1.我国一直以“重微观、轻宏观”为监管理念，同时由于分业监管体制内部存在弊端，这直接导致我国无法形成宏观审慎的视野去实行监控和防范系统性风险的发生。我国一直采取由中国人民银行、银监会、证监会和保监会进行分业经营的监管模式。不同监管机构相互独立，无权干预其他监管机构的经营范围。这种分业监管体制使得各个监管机构在监管过程中易发生只注重单个经济实体利益，而缺乏宏观审慎的视野去对系统性风险和金融市场稳定进行监控。由于我国的特殊管理体制，使得我国根本没有一个凌驾于“一行三会”之上担当系统监管和监管协作的实体机构，因而我国应该积极进行改革，力求能够建立凌驾于整个金融体系的宏观监管职能部门来对监测系统风险进行审慎的监管，加强各监管机构之间的协调互助。
2.政府对于金融行业实行严格的行政管制，严重制约了金融创新和金融发展。我国影子银行相对于国外来说总体规模小，杠杆低、种类少，因而风险也远远低于国际影子银行体系。但由于我国政府对影子银行的风险评估不到位，过分高估了其风险，进而采取了过度严格的金融管制，严格限制金融创新和金融发展，这也直接导致了我国整个金融市场发展缓慢、缺乏活力。因而我国在监管过程中可以进行一定的行政干预但是应该适度，对影子银行加强监管并不意味着要全面的取缔、遏制影子银行的发展，而是应该充分发挥影子银行的正功能，降低影子银行的负面效应，这样才能进一步推动市场的发展。
3. 缺乏对金融消费权益的法律保护以及金融效率的提高。我国现有的金融监管体制特点注重强调金融稳定，忽视提高金融效率。在金融稳定与金融效率之间很多时候选择前者而放弃后者。我国政府过度的采取行政手段对影子银行实施金融监管，忽视了市场竞争和金融效率的作用。此外，我国目前的金融监管体系并没有设置消费者保护机制。虽然重新修订的'《消费者保护法》将金融消费者纳入立法范畴，但仍然缺乏配套的相关措施以及详细的纠纷处理程序，对我国消费者的保护非常薄弱。我国目前也没有一个专门保护机构对消费者进行保护，并且随着金融混业化的推进，目前监管部门职能不清，主体不明，这些问题更加加剧了消费者的弱势地位，不利于对消费者的利益进行保护，影响了消费者对市场的信心。
三、完善我国影子银行监管法律制度
1.完善信息披露制度
我国影子银行具有信息不透明的特点，给我国监管机构监管带来很大困难。由于影子银行这种特征，导致我国在监管过程中无法获取充分的数据支撑，监管当局很难全面详细的知晓影子银行的发展概况从而识别其风险。因此我们要建立完善的信息披露制度，让影子银行进行充分的信息公开和信息披露，这样才能使监管当局正确知悉、鉴别和分析影子银行的现实问题，针对性的采取相应监管措施，从而减少监管盲区的存在，更好地发现和控制系统性风险。同时我国也应尽快建立中一个完整、全面的数据系统，这样能够将银信理财产品、衍生市场、表外业务、民间金融的信息进行及时充分的统计，之后可由监管机构予及时披露，这样有利于更好的完善影子银行的动态风险预警和监测体系，从而能够针对性的制定适宜的监管措施，及时预防金融系统性风险的发生。
2.建立动态的风险监测与预警制度
一国金融系统稳定性程度很大程度上取决于其金融系统风险防御能力，要想提高一国风险防御能力则应建立良好的风险监测与预警机制。我国目前由于缺乏对影子银行整体资产与风险规模的清晰计量，因此缺乏完善的监测手段。我国应该借鉴国外乃至国际关于影子银行风险监测的改革方案，同时结合我国国情，针对性的建立起我国风险监测与预警机制，从而有效提升我国的风险防御能力。笔者认为，我国应该从宏观与微观监控两方面实现动态结合从而对我国影子银行进行质与量的监管。具体来说，笔者提出以下运行流程建议：第一，在宏观上监管机构应该全面掌握影子银行体系的总体规模、风险大小、资金流量等数据信息;第二，在微观上监管机构应该对那些容易引发系统性风险和监管套利的影子银行进行重点监测，有效识别其风险，及时对外公布风险预警信息，实现对影子银行的动态发展状况进行追踪;第三，监管当局在充分掌握上述信息后，应及时评估对我国影子银行体系的风险情况，在分析影子银行对整个金融系统的影响程度，针对性的制定出相应的监管措施;最后，我国监管机构还应有效提升金融风险监测水平与统计数据分析的准确性，为金融体系的检测指标提供更加全面的检测指标，完善影子银行的风险评估框架，对金融检测指标进行针对的的动态调整。
3.建立商业银行与影子银行防火墙制度
我国影子银行与传统商业银行具有不可分割的联系，在我国影子银行体系中商业银行发挥着重要的主体作用。我国影子银行由于缺少监管，存在众多问题，极易引起系统性风险，如果其将风险传递到商业银行系统内部，则会危及到我国整个金融系统的稳定性。但由于我国传统商业银行与影子银行关系密切，风现在两者之间极易传递，因而我国必须建立有效的风险防火墙制度，防止风险在两者之间传递与蔓延。笔者对如何建立风险防火墙制度提出以下几点建议：第一，资金隔离。影子银行资金流转过程中应该分别设立商业银行与影子银行不同的资金账户，将账户进行分离管理，严格控制商业银行的资金通过各种形式像影子银行系统流动;第二，人员隔离。我国应明确规定商业银行从业人员只能从事商业银行常规的业务，对于其中的理财产品等影子银行业务应该设立专门人员进行负责，并且要对专门人员进行业务培训，提高其业务素质，有效防止商业银行从业人员为了一己私利利用职务之便为他人提供融资便利;第三，业务隔离。规定商业银行不得参与民间金融等影子银行活动，有效预防商业银行表内业务向表外业务隐蔽转移。
4.加强行业自律与内控制度
我国目前对影子银行的监管仍然以政府为主导，行政监管为主要方式，另外由于我国金融市场起步晚，市场主体管理经验不足，这些均导致我国行业自律组织无法发挥应有的作用。因此，我国必须重视行业自律组织的发展，将行业自律组织作为法律、制度监管的重要补充，相互配合，共同为影子银行监管发挥重要作用。笔者认为，我国可以借鉴国外行业自律组织的建设，从以下几方面加强影子银行行业自律与内控：第一，建立全国性影子银行自律组织，以民间力量为主导、政府部门监管为辅助共同协调配合;第二，加强各影子银行主体行业自律组织建设。我国监管机构应完善现有行业自律组织的建设，同时赋予行业协会更多的监管职权，组织行业协会合作交流，行业协会应制定严格的行业行为规则，形成自律的道德规范;第三，新成立金融消费者权益保护协会。金融消费者权益保护协会的主要作用在于保护金融消费者的权益，主要负责监督我国影子银行监管部门对影子银行的监管行为，对金融消费者权益保护的投诉进行及时处理，主持调查、调解、支持起诉，并向有关监管部门反映等。
四、结语
近年来影子银行在中国迅速发展且规模强大，对我国的金融经济有着巨大影响。所以笔者在充分阅读现有大量文献的基础上，对我国影子银行的定义、特征进行归纳，并深刻总结出我国影子银行监管现状及其存在的缺陷，从而得出我国必须进行影子银行监管法律制度构建，具体应该完善信息披露制度、建立动态的风险监测与预警机制、建立商业银行与影子银行防火墙制度、加强行业自律与内控制度。但由于笔者的法学理论功底与实践经验尚有不足，自身学识和水平能力有限，因而本文对我国影子银行监管法律制度研究尚处在较低层次，提出的建议可能还有待于进一步的探讨与论证。
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