德日过失犯构造探究及过失实行行为在不法论上的探讨论文
一、德日刑法理论上的过失犯罪构造
过失实行行为理论的发展与过失犯构造是分不开的。笔者通过对大陆法系犯罪论体系沿革以及对现有的关于过失犯罪构造的文献资料的查阅，总结出以下关于过失犯构造的主张：
1. 日本刑法学者山口厚教授主张构成要件属违法行为类型。他所主张的过失犯罪的构造是：“结果预见义务的违反(其由于具备结果预见可能性而获得肯定)是与故意犯中的故意相对应的(作为过失的)责任要素，而结果回避义务违反(为了肯定其存在结果回避可能性成为必要)则是与故意犯(基本上)相通的、以引起了构成要件的结果为内容的构成要件该当性的要件。”因此，在山口厚教授那里，过失实行行为是违反结果回避义务的行为，其与作为责任要素的结果预见义务无关。
2. 日本刑法学者大塚仁教授主张构成要件为违法且有责的行为类型。他认为“过失首先被类型化，是构成要件要素，同时是违法要素，也是责任要素。结果预见义务与结果回避义务互相结合，形成过失犯的注意义务，只有分别尽到了这些义务，才能说遵守了注意义务，所以必须在构成要件符合性、违法性、责任的各阶段，赋予两者以位置”。只不过在其看来，“因为所谓不注意本来是以行为人虽然应该并且能够使其意识充分紧张却没有使其紧张这种内心态度为基础观念的，所以注意义务也必须被理解为应该保持一定内心态度的义务”。在大塚仁教授所主张的过失犯罪构造里，主观构成要件要素的过失是指以一般人为标准的结果预见义务以及为避免结果提供动机的义务。结果回避义务在其看来属于客观构成要件要素，而“其实际上是不得实施过失犯的实行行为的义务”
3. 日本刑法学者大谷实教授强调过失犯的构成要件性特征，认为过失行为兼具主观注意义务与客观注意义务违反。客观注意义务以客观预见可能性与客观回避可能性为前提，而其中的主观性注意义务的内容，则仅包括“以行为人的能力为标准的主观性预见可能性”，因此，“要认定存在过失，就必须以行为人的能力为标准，以针对过失的实行行为的客观方面与结果存在主观性预见可能性为必要”。主观上的结果回避可能性这一要素，在大谷实教授看来则是属于责任要素而被置于有责性阶段加以讨论的。
4. 德国刑法学者耶塞克和魏根特所主张的过失犯罪的构造是：“以行为人所属的社会生活领域里认真和谨慎的人为标准的客观注意义务，包括结果预见义务(内在的注意：危险认识可能性)与结果回避义务(外在的注意：避免发生构成要件该当结果而应当采取的适当的外在行为义务，主要表现为放弃实现构成要件行为，或者在危险状态中谨慎的行为的义务，以及履行实施危险行为前的准备义务以及信息搜集义务)属于违法构成要件要素;而以行为人本人的智力、经验以及知识方面的水平为标准的对于客观注意义务的预见可能性与履行可能性以及对于结果以及因果过程的预见可能性则属于有责性要素。”
5. 笔者通过对德国刑法理论关于过失犯构造资料的考察，亦发现了有别于上述作为德国通说的客观注意义务违反说这一过失犯构造的个别化理论。该理论认为，刑法作为行为规范，其规范的对象即人以具有规范可能性为前提，这里的规范可能性不是指行为人对规范的认识能力或规范所要求的注意义务的能力，而是指对结果发生可能性的认识能力，其具体包括对危险的认识能力和避免能力。只有在此前提下才有对行为人义务履行要求的可能性，因为“逾越能力无义务”。因此，客观上违反注意义务被视为是一个没有意义的标准。正如许玉秀教授所言，个别化理论“就是放弃所谓客观义务违反性的标准，包括外在注意和内在注意，而以行为人个人对结果的认识能力，决定行为人有‘违反认识义务’(内在注意)，亦即决定行为人不法的标准，就是行为的安全标准。而所谓客观注意义务即剩下过失犯与故意犯共同的‘遵守规范义务’，这种义务并不是架构过失不法的要素，因此不是判断过失犯构成要件不法的要素，只有行为人个别的预见结果发生的能力，才是架构过失行为不法的构成要件要素。……个人的预见可能性定位为主观的构成要件，违反义务而造成原本可避免的法益侵害，则被定位为客观的构成要件”。而“个人个别的预见能力成为构成要件要素之后，罪责要素中即剩下认识不法的能力，即认识规范的能力，以及以其认识而行为的能力”。这一主张我们在德国刑法学者冈特·施特拉腾韦特那里亦能看到：“在过失犯罪中，确定一个‘正确的’、在法律上无可指责的、如果与其偏离就会满足构成要件的行为时，不仅必须考虑到一般规范，还必须考虑行为人的行为可能。换言之，过失犯罪的构成要件中，除了导致结果的发生还包括违反了按照行为人个人的能力而确定的义务。”
6. 此外， 笔者通过对罗克辛教授目的理性行为论基础上所构建的犯罪论体系的考察发现，在其创造性地发明了客观归责这一理论后，在过失犯罪的构造问题上，亦具有自己显著的特征。其以“制造不被允许的风险”代替了“注意义务违反”这一传统的过失犯罪的核心概念，并认为客观归责内容的充足便是该当了过失犯的构成要件，而在有责性阶段则讨论行为人的结果预见可能性问题。罗克辛教授坚持传统的不法与有责阶层的区分， 其在构成要件阶层所主张的客观归责实际上就是关于行为客观不法的认定。而客观归责理论之于过失犯罪具有重大的意义，罗克辛教授认为：“过失犯的行为构成，只要其不包含一种额外的举止行为的说明，就只有通过客观归责的理论才能说明：一个被归责于客观行为构成的结果，就是过失造成的，不需要其他标准。实际上，在违背谨慎义务的特征之后，隐藏着各种归责因素，比一种一般性条款更精确地表示着过失的条件……当行为人从一开始就没有创设任何在法律上具有重要意义的危险时，就完全缺乏那种违反谨慎性了。”
二、主观不法与客观不法在过失犯罪论体系中的体现
个别化理论的过失犯构造，由于主张行为人的能力即认识危险与避免危险的能力是架构过失不法的要素，即“个人能力决定个人的义务”，否认客观注意义务的存在。只有行为人对行为可能会造成危害结果的发生具有预见可能性与避免可能性， 才能说明行为人具有不得逾越社会生产安全规则制造不被允许的危险的行为义务(即避免结果发生的义务，但在个别化理论者那里，这里的结果回避义务并非注意义务， 因为其否认客观注意义务的存在， 这里的避免义务是具体的、个别的义务)。德国刑法学者耶塞克和魏根特教授所主张的过失犯构造，他在将客观注意义务作为过失客观构成要件要素的同时，又将客观注意义务分为内在注意义务与外在注意义务，外在注意义务的实施以对危险有认识为前提， 对危险的认识则是以行为人所属的生活领域中的人为“客观”的标准，因而这里实际上亦主张行为的主观面决定行为客观面。虽然山口厚教授主张构成要件属违法类型，但是其也并没有否认主观上的结果预见可能性作为结果回避义务的前提，因而实际上与耶塞克和魏根特教授的主张殊途同归。因此，这一理论主张实际上和个别化理论的主张具有相当的亲和性， 而个中的差异就在于不法的判断是采用一般人标准还是个别化的行为人标准。从这个角度来理解个别化理论的过失犯构造也就不会觉得其是那样的另类。
但是，笔者需要进一步说明的是，不管是采用一般人标准抑或行为人标准，都不是真正意义上的主观不法与客观不法，而只能称之为不法判断方法论意义上的主观论与客观论。这也可以视为我国刑法理论关于过失犯罪中结果预见可能性之结果预见能力判断标准问题。其最终要回答的问题就是行为人是否有实施一定的行为防止危害结果发生的义务。客观论者认为，行为人是否负有某项义务应以社会中的一般人为标准，主观论者则主张应以行为人本人为标准。实际上这里的主观论与客观论之间并非泾渭分明，因为即使是以行为人本人为标准通常亦应以假定的一般人在此情形下是否具有预见与回避能力为参考。一般来说，如果行为人属于一般人范畴，事实上亦无谓以行为人本人为标准判断行为人义务的有无。如果行为人属于特殊领域之人，在现代法治国家，一般法亦规定此范畴内人的义务，因而如行为人属特定领域之人，其义务的判断自无须以其本人为标准。
从罗克辛教授所主张的目的理性行为论及其犯罪论体系的相关理论看，其主张客观不法决定主观不法，发挥客观不法对主观不法的限制功能，意即“故意与过失的存在与否，决定于他们所认识或可能认识的犯罪事实是否能制造风险而定”。因此，在行为成立犯罪与否的判断中，首先应看客观外在的行为是否制造了法不允许的风险，而判断法不允许的风险的准则是社会一般的经验规则。这一判断过程实际上就是对客观构成符合性的实质判断，进而再判断行为的主观面即是否存在故意或过失。虽然客观归责理论在德国刑法理论中仍存在争议，但是以“制造不被容许的风险、实现不被容许的风险、法不容许的风险存在于构成要件效力范围”为核心的客观归责理论成为主流的观点，其主张明显异于个别化理论。
大谷实教授主张将主观的结果预见可能性作为主观构成要件要素，将主观的结果回避可能性作为责任要件要素，笔者对此是不赞成的，其划分不仅没有任何的理论根据，反而会造成整个理论体系的混乱，不应将个人本人的预见可能性与回避可能性分别置于违法和有责要件。大塚仁教授所主张的过失犯构造，由于其始终将注意义务视为一种行为人的内心态度的内部性注意义务，而所谓的“外部性注意义务”即结果回避义务实际上就是不得实施过失犯的实行行为的义务。在大塚仁教授看来，结果回避义务并不是一种注意义务，其有无违反是与作为内心态度的注意义务无关的。那么在此意义上而言，大塚仁教授所主张的过失犯构造，其关于行为客观不法的判断是独立于主观不法的。从这一点来看，罗克辛教授所主张的客观归责理论至少与大塚仁教授所主张的过失犯构造理论相似， 只不过在将过失实行行为界定为该当构成要件的事实行为时，事实行为在接受构成要件客观构成要件要素的检验后，亦要接受作为主观构成要件要素预见可能性的检验。因此，大塚仁教授这里的过失实行行为亦兼具了不法的客观面与主观面。
三、过失领域不法理论内部之争
主观不法要素在构成要件中的地位的确立应当说是对传统的德日犯罪论体系的颠覆，同时亦标志着“违法是客观的，责任是主观的”这一作为传统三阶层犯罪论体系赖以建立的理论根基的崩溃。而威尔泽尔目的行为理论将主观不法推向刑法理论大厦的至高点，进而使其决定客观不法。这一不法的发展历程对于过失实行行为概念的产生及其对于过失实行行为的认定产生了深远的影响。一方面，虽然在主客观相统一的刑法原则下，近代刑法理论均承认犯罪行为应是主观罪过支配下造成或可能造成法益侵害的行为，而最终可能被评价为犯罪行为的过失实行行为亦应具有主观上的罪过性(当主观不法要素成为构成要件要素时，其亦可称之为主观上的不法)与客观上的不法。不法是主观不法与客观不法的统一，使过失实行行为在构成要件该当性的判断阶段就与故意实行行为分立， 这一统一观是新过失论基础上过失实行行为概念产生的前提。但是，另一方面，主观不法与客观不法在不法内部的地位上并不平等，实际上还具有轻重之分，即两者具有决定与被决定的关系，而个别化过失犯理论与以客观归责理论为基础的过失犯理论作为主观不法决定客观不法与客观不法决定主观不法的代表，体现了真正的主观主义与客观主义的派别之争。
因此，应在何种过失犯构造下探讨过失实行行为就成为一个不得不慎重思考的问题。笔者对此也是一片茫然。一方面，由于我国二要件的犯罪构成体系严格区分行为的客观面与行为的.主观面而分别被视为犯罪客观方面与犯罪主观方面，实际上虽只能与传统的德日犯罪论体系相比照，但是并无不法与有责的区分，更无主观不法与客观不法之理念。而过失实行行为概念的价值又是基于新古典暨目的论犯罪论体系即构成要件属不法、有责这一兼具客观不法与主观不法之类型。实际上即使是修正的犯罪构成二要件，由于其并无附带的诸如主观不法与客观不法等丰富的理论资产，似乎亦难以为过失实行行为提供存在空间。另一方面，立足我国《刑法》第13条关于犯罪概念含义之规定，加之我国20世纪50年代以来从苏联引进的犯罪构成四要件理论以及受当时阶级斗争为纲的政治意识形态影响的我国刑法理论， 将社会危害性理解为犯罪的本质，而刑事违法性和应受刑罚惩罚性属于社会危害性的衍生品。因此，作为犯罪规格与标准的犯罪构成，实际上亦是关于社会危害性的证成。这样，在以社会危害性为中心论的犯罪论中，何谓行为、何谓刑事违法性以及何谓应受刑罚惩罚性就被淹没了。即使罪刑法定原则在中国得以立法化，刑事违法性亦未受到应有的重视，虽然理论界存在主观主义刑法观与客观主义刑法观之争，但是正如学者劳东燕所言，其在不法维度上的学派之争并未得以有效展开，刑事不法理论在我国相当匮乏，但实际上又在某些领域异常活跃着。
虽然笔者承认过失犯罪领域实行行为概念的当然性，而实际上构成要件论意义上的过失实行行为概念的存在却又要突破“不法是客观的，责任是主观的”这一新近为我国刑法学者所坚守的刑事理念而承认主观不法的存在。同时，正是由于我国修正的二要件犯罪论体系不法与有责类型划分的缺失，使得中国刑法理论在移植大陆法系不法理论时彰显出强大的开放性。我们完全可以将犯罪客观方面视为客观不法论部分，而将犯罪主观方面视为主观不法论部分。因此，犯罪主观方面与客观方面的统一就是完整的刑事不法。这至少在接收主观不法与客观不法理念时不会存在思维障碍。上述诸多理论应该说是我国刑法学者在阐述过失实行行为之时未曾考虑到的问题，笔者在此一一予以明晰，不过难解之谜仍旧是“谁决定谁”的命题。
四、作为结果预见可能性的主观不法要素对过失客观不法的限制
主观不法与客观不法的理论之争焦点在于架构过失行为不法的关键是过失主观构成要件还是客观构成要件。通过对过失实行行为所依托的过失犯罪构造的考察可以发现，不管是个别化的过失犯构造还是以客观注意义务为中心的过失犯构造，受目的行为理论中行为不法决定于行为人的主观目的，虽重视结果回避义务的违反对于过失不法的认定的重要性，但其均将结果预见可能性这一主观不法要素作为认定过失犯罪的前提，并认为“因欠缺认识而没有对实现构成要件的因果流程进行有意识的不法操纵，由借由违反注意义务构建不法特质，违反注意义务是过失犯特有的内涵要素”。因此，故意犯和过失犯在主观构造和客观构造这一不法构造上均是不同的。由此也奠定了过失实行行为概念存在的犯罪论基础。客观归责理论下的故意和过失犯罪在客观构造上是相同的， 虽然客观归责理论标榜其主要适用于对过失行为客观不法的认定，对过失构成要件行为进行实质性的解释，但是事实上脱离了主观不法的客观归责理论，其同样适用于对故意犯罪客观不法的认定。由此引发的思考就是，客观不法真的可以独立于主观不法? 如果可以独立，客观归责论意义下的“过失实行行为”实际上也就只是“实行行为”，因为其根本仍旧无从区分这一实行行为属于故意的还是过失的。
通过对罗克辛教授相关观点的解读却又发现，当其在阐述构成要件实现的意义时，认为“行为人所认识的风险实现了;行为人的计划实现了”。此应该说是客观归责论者不得不承认的事实，即应发挥主观不法要素对客观归责的限制机能。笔者从对我国《刑法》第16条之规定的逻辑演绎得出的结论，更是确证了这一主张。作为非犯罪的意外事件与犯罪行为的本质区别在于行为人主观上对风险以及风险的实现有无认识，其在客观方面依据客观归责理论，同样均被评价为行为人制造了并实现了不被容许的风险，因而结果可以归责于行为人，在此意义上的客观归责理论实际上扩大了构成要件行为的范围，而且从客观判断到主观判断的顺序也就不可避免地存在重复性，因为客观判断的结论在后续的主观判断后有可能被推翻。如果能够首先考察行为人对于风险以及风险的发生有无认识，则可避免上述弊端。因此，笔者主张犯罪行为的认定，应首先实现对行为人主观不法的考察。
笔者进一步从《刑法》条文思考得出的结论是，不管是故意犯罪还是过失犯罪，在主观不法方面存在一定的同质性，即对行为的刑罚归责，对于行为人主观不法的最低要求应是行为人对于行为所可能造成的法益侵害具有预见能力也即预见可能性，这是罪责原则的应有之义。依据我国《刑法》规定，即使客观上造成损害结果，但主观上不具预见可能性的行为人之行为，应以意外事件而非犯罪论处。故意和过失犯罪在不法程度上的差别是以对危害结果具有预见可能性为共同前提下的，故意是对法规范的积极蔑视，过失是对法规范的漫不经心。因此，结果预见可能性，与其说是对过失犯罪主观不法的认定要素，不如说是对行为构成犯罪(不管是故意或过失)的最低限度要求。在认定行为人对于结果具有预见可能性，不管是以结果回避义务为中心的标准体系还是客观归责论的标准体系，其对于行为客观不法所得出的肯定性结论，至少证明行为人过失实行行为的存在。
五、结果回避义务与客观归责是判断过失实行行为标准的一体两面
传统的过失犯罪理论以注意义务为核心概念，演绎出客观注意义务与主观注意义务或者说结果回避义务与结果预见义务， 并且在此诸多概念之下又生出结果预见可能性与结果回避可能性之概念。而且由于各个论者主张的不同的过失犯罪论体系，即使是同一概念，在不同的犯罪论体系中亦占据不同的地位而造成理解上的偏差。如在论者的过失犯构造中，客观注意义务既包括内在的注意义务(对危险的认识义务和结果预见义务)，又包括外在注意义务(结果回避义务)，但其均属于客观构成要件要素，而有论者将结果回避义务作为客观构成要件要素，将结果预见义务作为主观构成要件要素，同时亦是违法要素、有责要素。在这一系列的客观注意义务与主观注意义务、结果预见义务与结果回避义务以及结果预见可能性与结果回避可能性诸多概念的基础上而生的关于判断注意义务标准是以社会生活中一般人为标准而生的客观标准还是以行为人本人为标准的主观标准，则又使这些概念更为复杂化，主观的、客观的结果回避义务与主观的、客观的结果预见义务，主观的、客观的结果预见可能性与主观的、客观的结果回避可能性……使论者迷失在一系列主客观概念的云雾中。
不管是在理论研究的视角抑或概念术语上，客观归责理论均是一套全新的话语体系，为刑法理论的发展注入了新鲜血液。客观归责理论标榜对构成要件行为可以进行实质性的理解。刑法的任何问题都是围绕归责问题展开的，而只有构成要件行为才是开启归责的关键。这一主张应该说是没有任何疑义的，因为某一类型性行为能为刑法所规范并以刑罚为制裁手段，就已表明这一类型性行为是能够对法所保护的利益造成严重侵害的，因而对其进行归责的原因也就在于其能制造法不容许的风险。因此，制造不被容许的风险也就可以实质性地解释构成要件行为这一规范性行为。但新过失论主张的结果回避义务之违反，其同样是在说明行为人之行为逾越了行为准则造成的危害结果是为法所不允许的，这里就存在这样一个等式关系，即过失=违反注意义务=制造不被允许的风险。“违背客观的注意义务与制造法律所不允许的风险行为，可以说是一体的两面。”客观归责理论虽极力想跳出注意义务违反说的桎梏而实际上仍未摆脱其枷锁，且其实际上亦存在诸多弊端。首先，制造不被允许的危险的判断标准采用一般的社会经验准则，实际上却造成对构成要件行为判断标准的恣意性以及非标准性，这样本来意在限制构成要件行为范围的归责理论实际上因其标准泛化而不当扩大了构成要件行为的范围。而结果回避义务违反说，因其注重注意义务的法源依据而事实上确实能够将行为人为避免构成要件结果必须实施的一定的作为或不作为限制在一定的范围之内。其次，对于过失实行行为的主观面的判断，即使是客观归责理论也不能有效解决，其在罪责阶段同样需要借助结果预见可能性概念进行分析。再次，“对于过失犯而言，客观归责所要解决的全部问题，其实就是是否违反结果预见可能性与结果回避可能性”。
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