网络寻衅滋事司法解释

发布时间:2017-07-17 编辑:敏敏 手机版

  随着信息网络的飞速发展,网络谣言也在不断滋生蔓延。以下是CN人才小编搜集并整理的有关内容,希望对大家有所帮助!

网络寻衅滋事司法解释

  网络型寻衅滋事罪,是指利用信息网络辱骂、恐吓他人,情节恶劣,破坏社会秩序的行为,以及编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的行为。在互联网迅速发展的背景下,我们已经进入了“人人都是记者”的自媒体时代,人人都可以借助电脑、手机等信息发布终端设备成为信息的发布者。一些不法分子恰恰利用信息网络的公共性、匿名性、便捷性等特点,在网络空间恣意辱骂、恐吓他人,或者编造、散布网络谣言,误导民众,严重扰乱社会公共秩序。从实质危害的角度看,这种在网络空间编造、散布谣言,严重扰乱公共秩序的行为,显然具有严重的社会危害性,有必要纳入刑罚处罚的范围。令司法机关为难的是,我国《刑法》对此尚无直接的明文规定。如果行为人实施的是编造恐怖信息,或者明知是编造的恐怖信息而故意传播,严重扰乱社会秩序的行为,则可以直接根据《刑法》第291条之一的规定,以编造、故意传播虚假恐怖信息罪予以制裁。但是,实践中那些不法分子所编造、故意散布的信息通常并非恐怖信息,而是恐怖信息以外的其他虚假信息,因而在《刑法》中没有对应的明文罪状条款可供直接适用。为了解决困惑、明确法律适用,最高人民法院、最高人民检察院于2013年9月发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《网络犯罪司法解释》)第5条规定:“利用信息网络辱骂、恐吓他人,情节恶劣,破坏社会秩序的,依照刑法第二百九十三条第一款第(二)项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚。编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,依照刑法第二百九十三条第一款第(四)项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚。”《网络犯罪司法解释》将扰乱公共秩序的网络辱骂、恐吓行为和编造、散布谣言行为归入寻衅滋事罪的范畴,明确了网络型寻衅滋事行为的定性和处罚问题,这是刑事司法解释的重要创新,也带来了刑事司法适用上的重大突破。随着《网络犯罪司法解释》的出台,一批利用信息网络辱骂、恐吓他人和编造、散布网络谣言的违法犯罪分子纷纷落入法网。然而,寻衅滋事罪作为一个传统罪名,在延伸适用于惩治新兴的发生在网络空间中的寻衅滋事行为的过程中,不可避免会有一些新型、疑难的法律问题需要从理论上进行深入、细致的研究。本文拟对网络型寻衅滋事罪适用中的几个重要问题进行探讨。

  一、“信息网络”是否可以解释为“公共场所”

  对照《网络犯罪司法解释》第5条第2款关于“编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,依照刑法第二百九十三条第一款第(四)项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚”之规定与《刑法》第293条第1款第(四)项“在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的”之规定,可以发现,《网络犯罪司法解释》一大创新性解释就是,将“信息网络”视为“公共场所”的一种。

  问题是,将“信息网络”视为《刑法》第293条中“公共场所”这一解释,是否正当合理?是否符合罪刑法定这一刑法的基本原则? 有的学者认为,《网络犯罪司法解释》的这一解释不具有正当合理性,是属于违反了罪刑法定原则的类推解释。其主要理由是:(1)《刑法》中寻衅滋事罪的“公共场所”实际上是一个空间的概念,而空间本身就是一个物理概念,必须具有其物理属性。而网络只不过综合了以前的纸质媒体、通讯功能、视频功能,正如我们不能说报纸、刊物版面、电视画面、电话传输是公共场所一样,网络并不具有物理空间属性,对“公共场所”作出包括“网络空间”的解释属于类推解释。(2)《网络犯罪司法解释》将“信息网络”解释为“公共场所”不符合《刑法》第291条关于“公共场所”的规定。依据《刑法》第291条的规定,聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序,聚众堵塞交通或者破坏交通秩序,抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务,情节严重的,构成聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。在该条中,立法者对“公共场所”有着明确的列举。根据体系解释的原理,《刑法》第293条第4项当中的“公共场所”应当与其保持前后一致。(3)《网络犯罪司法解释》将“网络空间”解释为“公共场所”不符合最高司法机关以往对“公共场所”的解释。最高人民法院、最高人民检察院2013年7月15日联合发布的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《寻衅滋事罪司法解释》)第5条规定:“在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事,应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素,综合判断是否‘造成公共场所秩序严重混乱’。”该规定既没有明文将网络空间列举为公共场所,也难以将网络空间归入“其他公共场所”的范围。虽然该规定还有“其他公共场所”作为兜底,但是由于前面所列举的各个公共场所都指向的是物理性质的公共场所,而没有虚拟性质的公共空间,因而根据“同类解释”的规则,“其他公共场所”也只能是物理性质的场所,网络空间作为一种虚拟的“场所”无法包含在内。

  但是,笔者认为,《网络犯罪司法解释》将“信息网络”视为《刑法》第293条中“公共场所”,这一解释具有正当性,也不违反罪刑法定原则。具体论述如下:

  (一)将“公共场所”的概念从物理空间扩展到网络空间,是刑法解释对信息网络时代的必然回应

  我国是成文法传统的国家,刑法的条文是相对稳定的。但是刑法所调整的社会处在不断的发展变化之中。为了让相对稳定的刑法能够适应永远变化之中的社会,就需要通过刑法解释不断赋予刑法条文以新的涵义。因此,刑法条文中的概念、词语的具体含义随着社会的不断发展变化而不断变迁,这是必要的,也是正当的。刑法上寻衅滋事罪条款中的“公共场所”用语规定也是如此,其含义应当随着人类生活、交流空间的拓宽而拓宽。

  在人们的传统认识中,“公共场所”是一个物理上的空间场所概念,是指提供公众进行工作、学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、医疗、卫生、休息、旅游和满足部分生活需求所使用的一切公用建筑物、场所及其设施的总称。但是,在时至当今的网络时代,“公共场所”从传统的物理空间场所扩宽到包括信息网络空间在内,是社会发展的自然结果。在信息网络高度发达的时代,人们的工作、生活可以说已经不能和信息网络严格分开,网络空间与现实社会的差距在不断地缩小和接近,网络空间属于公共空间的一部分,网络秩序也是社会公共秩序的重要组成部分。对此,于志刚教授也以其创立的“双层社会”理论作了精辟论述。他指出,“客观地讲,在当今‘双层社会’的背景下,网络空间已经成为人类活动的‘第二空间’,几乎和现实空间一样给人们提供了相同条件的活动场所,网络已不仅仅是社会信息交流和传播的媒介,更逐渐成为了普通公众生活必不可少的一部分,极大地增加了公众的认知范围和活动领域。因此,网络空间不仅实际地成为人类活动的‘第二空间’,也成为供公众从事社会生活的重要场所和‘第二社会’。”“网络空间属于公共场所,这一点已经为‘双层社会’的理论所印证。”如今,公众通过电脑或移动终端设备以匿名身份可以进入开放性的网络空间进行娱乐、交友等的条件已经具备,这些能够容纳网民自由进入的网络空间俨然已经具备了“公共场所”的功能和属性。据此,在信息网络社会的时代背景下,对刑法上寻衅滋事罪中的“公共场所”概念不宜因循守旧地固守仅限于“物理场所”的传统认识,而是应当与时俱进地将“公共网络空间”也包含在内。

  (二)将“信息网络”解释为“公共场所”是扩大解释而非类推解释,不违反罪刑法定原则

  刑法条文是以语言为载体来达到保护法益的意图,“只有通过语言,观念形态的规范才能被深深地镶嵌到国家政治制度的架构之中”,因而刑法用语对于理解刑法条文之规定的意义重大,“成文法国家对法解释往往持一种文本主义的解释立场,或者至少文本解释会处于优先地位。”英国学者哈特指出:语言具有空缺结构的特征,每一个字、词组和命题在其核心范围内具有明确无疑的意思,但随着由核心向边缘的扩展,语言会变得越来越不确定,在一些边缘地带,语言则根本是不确定的。因此,在刑法的适用过程中,对刑法条文的扩大解释既是不可避免的,又是容易引发争议的。

  关于扩大解释与类推解释的区分和认定,以往的刑法理论一般采取“可能含义说”或者“预测可能性说”,即主张以解释内容是否超出法条用语的可能含义或者一般人的预测可能性为标准,来判别扩大解释与类推解释。所谓扩大解释,是指对刑法条文作扩大范围的解释,解释的内容超出了刑法条文的通常字面含义。所谓类推解释,是指将法无明文规定的危害行为,比照刑法分则当中最相类似的条款加以处罚 。扩大解释与类推解释二者之间的区别在于,对刑法条文的解释是否超出了条文用语所可能具有的含义,是否超出了社会一般人的预测可能性。刑法条文的含义是由其通常含义(核心含义)和特殊含义(边缘含义)共同组成的综合体,扩大解释就是将刑法条文的含义由其通常含义(核心含义)扩大到特殊含义(边缘含义)。扩大解释虽然超出了刑法条文用语的通常含义,但仍然处在刑法条文用语所可能包含的意义之内,并不超出社会一般人的预测可能性,并不违反罪刑法定原则。类推解释则不然,其超出了刑法条文用语的可能具有含义和社会一般人的可预测性,在罪刑法定原则条件下,应当禁止有罪类推解释。

  上述“可能含义说”或者“预测可能性说”,为我们区分扩大解释与类推解释提供一个基本标准,但是该标准仍然比较模糊,不利于解决刑法解释中的具体争议。一些具体的解释方案究竟是否超出了刑法条文用语的“可能含义”或者社会一般人的“预测可能性”,仍然容易发生争议。针对这一困惑,近来有学者基于刑罚积极主义的立场,在“可能含义说”或者“预测可能性说”的通说基础上,更进一步地将扩大解释与类推适用的区分标准归纳为“明显突兀感说”,即:明显使社会一般人感觉突兀的结论,超出了一般人的预测可能性,也超出了刑法用语的可能含义,这样的结论就是类推适用;而仅仅使社会一般人感觉突兀但是不会造成明显突兀感的结论,就是扩大解释。笔者认为,“明显突兀感说”对于区分扩大解释和类推解释,不仅具有理论创新价值,而且具有实际应用价值。“明显突兀感说”的意义在于加入了一般人可预测性的程度判断,实际上是“可能含义说”或者“预测可能性说”的进一步具体化、程度化,为区分扩大解释与类推解释提供了一个更具可操作性的标准。

  根据“明显突兀感说”,将网络空间解释为“公共场所”的一种,并未使社会一般人感到“明显突兀”。几年前,《人民日报》、《新华网》、《央视的焦点访谈》等主流媒体都以“网络不是法外之地”为题刊登过相关文章或进行了专门报道,网络空间并非单纯的“虚拟空间”和“法外之地”的观点,在我国已经深入人心。在《网络犯罪司法解释》出台前,一些司法解释和司法实践早已明确将网络空间当作“场所”看待。无论是2005年施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》还是2010年施行的最高人民法院、最高人民检察院、公an部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》,都将赌博网站与传统的赌博场所一视同仁地认定为“赌场”。另外,有学者提出,网络中的虚拟空间也应视为聚众淫乱罪的活动场所。总之,在当今的信息网络时代条件下,“场所”的概念已经不再局限于传统时代条件下的“物理场所”概念,而是也包含了“信息网络空间”,这既是客观存在的既成事实,也已得到主流社会的认可。既然如此,《网络犯罪司法解释》进一步将公共信息网络视为“公共场所”的一种新的形式和载体,基本上是顺理成章的解释结论,并不会使社会一般人感到“明显突兀”,应当属于扩大解释而非类推解释。正如曲新久教授所言,现代社会已经进入信息社会,对“公共场所”概念作符合信息社会变化的解释是可以接受的。

  二、“造成公共秩序严重混乱”指向“物理空间”还是“网络空间”

  《网络犯罪司法解释》第5条第2款中规定的“造成公共秩序严重混乱”究竟指向何处的“公共秩序”呢?是指“造成现实物理空间的公共秩序严重混乱”,还是指“造成信息网络空间的公共秩序严重混乱”呢?

  有的学者认为,《网络犯罪司法解释》中的“造成公共秩序严重混乱”只能理解为“造成现实物理空间的公共秩序严重混乱”。例如,曲新久教授认为,在信息网络系统空间中的“公共场所”编造和传播虚假信息,不可能造成信息网络系统空间中的“公共场所”秩序混乱。因为无论是从事实还是从法律的视角看,能够造成信息网络空间“公共场所”秩序混乱的行为,应当是刑法第285条、第286条所规定的非法侵入、破坏计算机系统的犯罪行为。如果这种在信息网络系统空间中的“公共场所”编造和传播虚假信息行为,造成了现实社会的“公共场所”秩序严重混乱的,则符合刑法第293条寻衅滋事罪的规定。

  笔者不赞同这一观点。笔者认为,《网络犯罪司法解释》中的“造成公共秩序严重混乱”,应当理解为“造成信息网络空间的公共秩序严重混乱”,通常表现为:造成网络空间中谣言被广泛传播,公众舆论和公众行为被严重误导;或者造成网络空间中民众的不满情绪被煽动起来,引发颠倒黑白、栽赃诬陷、围攻谩骂等乱象。具体理由如下:

  (一)指向网络空间的观点合乎逻辑

  首先,将《网络犯罪司法解释》中的“造成公共秩序严重混乱”理解为“造成信息网络空间的公共秩序严重混乱”,是“双层社会”条件下的必然逻辑结论。如前所述,在当今的信息网络时代条件下,“公共场所”的概念已经不再局限于传统时代条件下的“物理场所”概念,而是也包含“信息网络空间”,“双层社会”现象已经是客观存在的事实。既然如此,在“双层社会”条件下,“公共场所秩序”应当也包括“信息网络空间的秩序”,“造成公共秩序严重混乱”也应当不再局限于“现实物理空间的公共秩序严重混乱”,而应当也包括“造成信息网络空间的公共秩序严重混乱”。

  其次,《刑法》第293条第一款第(四)项在两处使用“公共场所”概念,前者是指行为发生的场所,后者是指结果发生的场所,二者显然具有同一性。 “前句‘公共场所’和后句‘公共场所秩序’在语气上具有承接性,在逻辑上具有所指的同一性,也即后句‘公共场所秩序’指得是前句‘公共场所’的秩序。”既然承认网络空间是公共场所,那么,只有当编造、传播虚假信息的行为导致网络空间秩序本身严重混乱的,才可能使行为发生场所与结果发生场所具有同一性。

  (二)指向网络空间的观点符合官方的有关解释的旨意

  最高人民法院新闻发言人孙军工在2013年9月9日最高人民法院举行的新闻发布会上,对《网络犯罪司法解释》的制定背景和主要内容作了说明。孙军工指出,信息网络具有两种基本属性,即“工具属性”和“公共属性”。人们把信息网络作为获取信息、买卖商品、收发邮件的有效途径,说明信息网络具有“工具属性”。同时,信息网络也是人们沟通交流的平台,是现实生活的延伸,是社会公共秩序的重要组成部分,又具有很强的“公共属性”。……网络空间属于公共空间,网络秩序也是社会公共秩序的重要组成部分。随着信息技术的快速发展,信息网络与人们的现实生活已经融为一体,密不可分。维护社会公共秩序是全体网民的共同责任。一些不法分子利用信息网络恶意编造、散布虚假信息,起哄闹事,引发社会公共秩序严重混乱,具有相当的社会危害性,应以寻衅滋事罪追究刑事责任。孙军工的上述发言显然代表的是最高司法机关的解释意见,因而具有较强的权威性。

  (三)指向网络空间的观点已得到司法判决的支持

  从司法实践的情况来看,一些法院已经将“造成信息网络空间的公共秩序严重混乱”作为网络型寻衅滋事罪的入罪理由。例如,在董如彬(网名“边民”)非法经营、寻衅滋事案中,审理的法院认定,“被告人董如彬在湄公河中国船员遇害事件发生后,编造虚假信息在网络上散布,恶意攻击、诋毁国家机关和政府形象,严重扰乱公共秩序,造成极其恶劣的社会影响,其行为还构成寻衅滋事罪。”在“秦火火”案中,审理的法院认为,秦志晖在7·23”甬温线动车事故善后处理期间,编造政府机关天价赔偿外籍乘客的信息并在网络上散布,起哄闹事,该虚假信息被转发11000多次,被评论3300多次,不仅造成网络空间的混乱,也在现实社会引发不明真相群众的不满,扰乱了政府机关的善后工作,秦志晖的行为足以认定为造成公共秩序严重混乱。

  需要指出的是,行为人在信息网络上编造和传播虚假信息起哄闹事的行为,在“造成信息网络空间的公共秩序严重混乱”之后,可能会延伸波及到传统意义的公共场所,从而破坏传统的物理空间的公共秩序,“造成现实物理空间的公共秩序严重混乱”。但是,这种延伸的“造成现实物理空间的公共秩序严重混乱”的情况,只是网络型寻衅滋事罪的量刑情节而已,而不是定罪的要件。

  三、“虚假信息”和“明知”的理解和认定

  (一)“虚假信息”的理解

  从字面上理解,“虚假信息”就是指一切不真实的信息,包括完全不真实的信息和部分不真实的信息。但是,在社会现实生活中,人们对信息的快捷性需求十分迫切,而信息的绝对真实性在具体的时空条件下往往是难以确保的。如果法律强制要求人们所传播的信息必须完全属实,在尚未完全查证某一信息的真实性之前不得传播该信息,则无疑会阻碍信息的传播和人与人之间的信息交流,这在以信息为主导的现代社会条件下明显是不合理、不现实的要求。因此,《网络犯罪司法解释》中的“虚假信息”应当作限制解释,理解为“根本上虚假的信息”或者说“没有根据的信息”,其本质是“谣言”。也就是说,如果行为人散布的信息从根本上讲是虚假的,该信息即属于“虚假信息”;如果行为人散布的信息总体上基本属实,只有部分情况不实,则不能认定行为人编造、散布“虚假信息”。总之,基本属实但是部分失实的信息不属于网络型寻衅滋事罪的“虚假信息”。例如,2013年8月23日,浙江上虞发生车祸,7人死亡,次日冯某在当地论坛发帖称“死亡9人”,警方以“虚构事实扰乱公共秩序”为由将其行政拘留5天。应该说,此处冯某散布的信息虽然有部分不真实,但是总体上基本属实,并非谣言,因此冯某的行为不能认定为编造、散布“虚假信息”,不应作为寻衅滋事而受处罚。

  另外需要注意,“虚假信息”意指所陈述的事实是虚假的,而不包括所陈述的观点是错误的。散布观点错误的言论,即使该观点缺乏事实依据,也不能认定行为人散布虚假信息。发表不同于权威观点的个人观点,只要不违反法律的禁止性规定,本来就是公民的言论自由,应当依法保护,而不宜按寻衅滋事论处。例如,有人针对政府的“限购住宅”、“限购汽车”、“汽车限行”等决定,在信息网络上发布批驳言论,认为该做法“愚蠢”、“没有效果”等,即使该种言论是缺乏事实依据的偏激言论,也不能认定行为人散布虚假信息。

  (二)“明知”的两种情形:“知道”和“应当知道”

  由于寻衅滋事罪属于故意犯罪,因此《网络犯罪司法解释》规定,“在信息网络上散布”这一寻衅滋事行为必须以行为人“明知是编造的虚假信息”为前提。对网络寻衅滋事罪的“明知”规定,其实是对《刑法》总则第14条关于故意犯罪概念中“明知”的一种提示性规定。迄今为止,我国已经发布的许多刑事司法解释将“明知”解释为“知道或者应当知道”,因此可以认为,《网络犯罪司法解释》中的“明知”也包括“知道”和“应当知道”两种情形。

  值得注意的是,应当正确把握“明知”中的“应当知道”的含义。这里的“应当知道”与《刑法》第15条规定的过失犯罪概念中的“应当预见”相比,两者虽然表述有些相似,但是存在根本性的差别。过失犯罪概念中的“应当预见”,意为“本来应当能够预见”,实际上是“没有预见”,行为人缺乏犯罪故意;而“明知”中的“应当知道”,意为“综合各种情况,应当推定行为人知道”,它属于“明知”的一种情形,而并非行为人实际上不知道。相对于“知道”这种“直接认定的明知”来说,“应当知道”是一种“通过推定而认定的明知”,但是“知道”和“应当知道”二者均属于“明知”的范畴,二者只有认定方式上的的差别,而无实质上的区别。例如,在网络平台管理者或者相关管理部门已经对行为人捏造、散布虚假信息的行为发出警告之后,或者在有关部门或人员已经发布权威声明澄清事实真相之后,行为人仍然继续散布虚假信息的,应当推定行为人“明知”是虚假信息而散布。需要说明的是,“应当知道”毕竟是一种司法推定,而司法推定是可反证的,如果有证据证明行为人确实不知道的,则反证成立,“应当知道”的结论即被推翻。

  (三)发布尚未证实的传言,不属于“明知是编造的虚假信息而散布”

  传言就是未经证实真伪的言论,传言也是信息的一种,并且十分常见。需要探讨的一个问题是,行为人将未经证实的传言发布在信息网络上,是否属于“明知是编造的虚假信息而散布”呢?

  传言有真有假,在尚未证实其真假的情况下,传播者从主观心理上是知道该传言有可能是他人编造的虚假信息。根据刑法的一般理论,“确定知道”和“可能知道”都属于刑法上的“明知”。例如,奸淫幼女罪的行为人无论“知道其奸淫的对象确定是幼女”还是“知道其奸淫的对象可能是幼女”,都属于“明知是幼女”而符合奸淫幼女罪的主观要件。但是,笔者认为,上述刑法的一般理论不宜运用于网络型寻衅滋事罪的认定中。将未经证实的传言发布在信息网络上,不构成“明知是编造的虚假信息而散布”。这是由人们对信息传播的快捷性需求和传言所具有的社会价值所决定的。具体阐述如下:

  第一,从人们对传言的态度来讲,在追求信息传播速度的现代社会,人们实际上并不排斥传言的传播,而是普遍地愿意了解和听取一些传言,甚至习惯于把传言作为生活和工作的参考信息。从某种意义上说,网络本来就是一个充斥着各种传言的信息交流平台。很多情况下,人们正是因为不了解事实的全部真相而又渴望了解,才会产生在信息网络上浏览和交流的需求。如果将“可能知道”也作为网络型寻衅滋事罪“明知”的一种,不仅是对行为人人格的审判,也是站在道德的制高点对人性弱点的审判。

  第二,从传言本身的社会价值来讲,传言并不完全是有害或者毫无意义的,它具有一定的正面价值。传言的正面社会价值包括:(1)传言经常是真相的“雏形”,在很多情况下,通过对传言的查证和挖掘,往往可以发现传言背后的事情真相。上网交流的过程,就是一个不断“拼图”和逼近事实真相的过程。如果禁止网络传言的存在,网络将很大程度上丧失信息传播和走近真相的功能。(2)传言可以加快信息传播速度,在事实真相被证实之前,传言往往已经提前传播,它让人们以最快的速度提前了解某些可能已经发生或者正在发生的事实。(3)传言可以促使人们全面考虑事物发展的各种可能性,对可能发生的事情提前做好相应的准备,防止措手不及。因此,法律不应当简单地禁止传言的传播。如果行为人本着传播信息的意图而不是造谣中伤的意图而发布传言,并且如实地说明其传播的信息是未经证实的传言,就不能认定行为人“明知是编造的虚假信息而散布”。以“听说娄庄命案”为例,河北清河县网民赵某于2013年8月26日在当地论坛发帖称:听说娄庄发生命案了,有谁知道真相吗?警方以该信息迅速被点击1000余次、严重扰乱了当地公共安全秩序为由,给予赵某行政拘留5日的行政处罚。应该说,警方对该案的处理是有问题的。

  四、网络型寻衅滋事罪的流氓动机问题

  (一)网络型寻衅滋事罪主观上须出于流氓动机

  网络型寻衅滋事罪是否需要出于流氓动机?这其实是寻衅滋事罪是否必须具备流氓动机这一问题在网络型寻衅滋事罪领域中的重现和具体化。

  寻衅滋事罪是否需要具备特定的动机要件这一问题在我国刑法学界素有争议。我国传统的刑法理论一般认为,寻衅滋事罪要求主观上具有寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等无事生非的流氓动机。例如,高铭暄教授和马克昌教授主编的《刑法学》提出,寻衅滋事罪的“主观方面为故意。本罪的犯罪目的与动机较为复杂,有的是以惹是生非来获得精神刺激,有的是用寻衅滋事开心取乐,有的是为了证明自己的‘能力’和‘胆量’,等等。”但是,张明楷教授反对这一传统观点,他提出,“成立寻衅滋事罪并不需要行为人主观上出于流氓动机”,该观点也得到不少学者的支持。

  笔者赞同传统的理论观点,即认为寻衅滋事罪在主观上必须以流氓动机为要件,准确地说就是“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等”动机。相应地,网络型寻衅滋事罪作为寻衅滋事罪在现代信息社会条件下的一种进化类型,当然也要求行为人在主观上具有寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等流氓动机。具体理由如下:

  第一,寻衅滋事罪是由1979《刑法》中的流氓罪分解而来的一个罪名,这一传承关系意味着寻衅滋事罪实质上就是原来流氓罪的一种,其主观要件应当与原来的流氓罪相通,即要求行为人具有流氓动机。立法者将原先的流氓罪分解成寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、聚众淫乱罪和强制猥亵、侮辱妇女罪等四个罪名,主要是为了解决原来流氓罪的“口袋化”问题,更好地贯彻罪刑法定原则,而不是要取消其流氓动机要件。

  第二,寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等流氓动机,是寻衅滋事罪区别于故意伤害罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪、强迫交易罪、侮辱罪等其他相似犯罪的本质特征之一。“寻衅滋事罪的四种行为方式在立法上呈现出与刑法其他罪名行为方式的某种重合与交叉性,从客观行为方式上,我们很难找到寻衅滋事罪自己独特的地方。”寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等流氓动机,就成为区别寻衅滋事罪与行为表现相类似的其他犯罪的关键要素。例如,故意殴打他人致人轻伤的行为,有的定为故意伤害罪,有的定为寻衅滋事罪,关键就在于行为人主观上是否具有寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等流氓动机。前者的主观故意简单,不要求出于流氓动机;而后者则出于寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等流氓动机。

  第三,相关司法解释已将“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等”明确规定为寻衅滋事罪的主观要件。最高人民法院、最高人民检察院2013年发布了《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《寻衅滋事罪司法解释》),该司法解释第1条规定:“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等,无事生非,实施刑法第293条规定的行为的,应当认定为‘寻衅滋事’。行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷,借故生非,实施刑法第293条规定的行为的,应当认定为‘寻衅滋事’,但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。”该条明确了寻衅滋事与非寻衅滋事的一个重要界限就是:行为人是否具备寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等流氓动机。

  第四,《寻衅滋事罪司法解释》同样适用于网络型寻衅滋事罪。2013年7月发布的《寻衅滋事罪司法解释》针对的是各种寻衅滋事罪,而《网络犯罪司法解释》针对的是特殊领域即信息网络中的寻衅滋事罪,二者是整体与部分的关系。这两个司法解释之间存在的整体与部分关系,决定了《寻衅滋事罪司法解释》中关于“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等”动机之规定同样适用于网络型寻衅滋事罪,即网络型寻衅滋事罪的行为人在主观上必须出于寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等流氓动机,否则不成立寻衅滋事罪。

  (二)网络型寻衅滋事罪流氓动机要件的认定

  通过行为人的客观行为表现来推断其主观心理态度包括其动机,历来是司法实践中行之有效的认定方法。就寻衅滋事罪而言,行为人客观上的“无事生非”或者“借故生非”行为表现,通常就透露出行为人主观上具有“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等”动机,客观行为表现与主观动机之间是互为表里、互相印证的关系,二者通常具有内在的一致性。认定网络型寻衅滋事罪的流氓动机也是如此,可以根据行为人实施辱骂、恐吓他人行为或者编造、散布谣言行为的起因和行为表现来进行推断。如果行为人无缘无故或者寻找各种借口,利用信息网络辱骂、恐吓他人,或者明知子虚乌有的情况下在信息网络上编造、散布虚假信息,其客观表现就属于是无事生非或者借故生非。根据行为人无事生非或者借故生非的行为表现,一般可以推定行为人主观上具有寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等流氓动机。由此也可以看出,将寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等流氓动机作为网络型寻衅滋事罪的动机要件,有利于准确地认定该种犯罪,而并不会造成司法实践中认定该罪的困难。

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