格式条款内容控制的实体法评价框架论文
一、格式条款内容控制的体系定位
1.民法角度：对合同正义的背离。合同自由是私法自治的最根本原则。合同的内容控制意味着对契约自由原则的结果——合同效力的全部或部分否定，构成对仅仅由契约自由即得成立的契约正义的减损和对私法自治的背离，需要出示正当性理由。抑或，从格式合同的内涵看，它非为当事人协商的结果，背离契约自由原则要求的“当事人磋商意思表示一致”，全面禁止此类缔约形式。
第一，格式条款缔约方式的全面禁止的不可达成。格式条款的效率因素有效满足市场交易的需求：首先，从格式合同产生方面，生活中区分行业和相对人的，经重复使用和不断淘汰选择，最终为全行业选定的示范性合同条款，有其经济上的合理性。其次，从格式合同使用方利益考虑，在这种合同中，要约方是特定的，承诺方是任意的，要约人以固定条款内容向与多数人订立合同，使得合同订立过程简化，仅需一次“要约—承诺”，节约信息成本和缔约成本，促进交易频率。再次，从格式合同相对方利益考虑，即使是处于缔约劣势地位的小型企业及消费者，尤其是针对日常交易类型，鉴于快速交易的需求，也无法顾及合同内容中的每个细节，反复磋商。而行政机构、第三方提供的通用标准文本范本有类似于商业惯例、行业规则等非正式的“柔性规范”的作用。经交易者反复博弈约定俗称，不会出现较大的利益偏差和失衡。综上，格式合同的整体排除不可达成。
第二，合同内容控制是对契约自由的结果全部或部分的否定，是对契约自由原则的背离，需要为制度提供正当性理由。契约自由要求契约以当事人意思表示一致而成立，一方当事人即受契约约束，同时拘束他方当事人，此种形式自由应得到法律承认。仅在格式条款拟定方严重偏离任意法规范的本旨与核心，滥用合同自由，形式自由无法保障实质的合同正义，才有必要动用特别衡平机制，从而合同法、消保法和保险法等特别法对格式合同内容控制之规定，使得合同客观等值原则成为判断合同公平之一般标准，而格式条款是否有自始就不应被纳入合同（《合同法》第39条第1款）或者无效（《合同法》第40条）之情事的判断上，即要求司法扮演积极的角色，经由司法介入审查后，才能判定是否具有拘束力，此即为民法为格式合同介入审查提供的正当化理由。
2.法学与经济学的对话：格式条款规制的基本问题。
（1）契约正义与经济学上“不完全竞争”导致“不完备合同”的法律填补。依据经济学原理，完全竞争市场得以自动达到生产与分配的平衡和最高的效率。于此相应，各个主体在完全竞争市场中得以达成的合意也得以获得最平衡的利益。而完全竞争市场经常被偏离，它的达成需要满足严格的条件，其中最为重要的条件，即为“不存在垄断现象”以及“完全信息”。正如美国经济学家斯蒂格勒（Stigler）所说的那样；“任何单独的购买者和销售者都不能依凭其购买和销售来影响价格，用另一种方式来表达，就是：任何购买者面对的供给弹性是无穷大的，而销售者面临的需求弹性也是无穷大的”。另外，“完全信息”假设市场主体均得以获取完全的和足够的信息。当然，对于单个市场主体而言，至关重要的即为所经营产品的供求信息；对整个商品社会而言，同样如此，价格是决定供求的无形指标，发挥着隐形的中介作用。“完全信息”无法达成时，将导致两种情形：一为信息的不对称性，二为信息的不确定性。
但现实是，并不存在任何一个市场可以符合完全竞争市场的要求，于此相应，绝大部分的合同也无法达到完全合同的要求。而“不完全合同”正是合同内容控制制度所关注的.审查和规制的对象。于此，“不完全合同”的识别与转换，即成为本节首要解决的问题。在识别方面，首先需要分析和确定“完全合同”赖以存在的主观基础与客观基础，并作为市场上合同双方尽量接近的目标与标准。格式合同双方当事人就条款拟定方是否基于“公平原则”和“给付均衡原则”确定双方权利义务发生争议的，即应当以“完全合同”赖以存在的主客观条件为标准，比较发生争议的不完备合同与这些条件的差别，重新进行权益和风险的配置。
（2）立法与效率。尽管不完全合同有其经济上的必要性，但那只是一种宏观的判断。就具体的合同而言，就具体的利益实现而言，有时合同当事人还是需要一个完全合同。也就是说，不完全合同在出现疑义时，还是需要补充机制，来明确权利义务。但补充何内容，尤其是当合同呈交到权力机构（如法院、仲裁机构等）面前时，他们的倾向和标准是什么，法学家说公平，经济学家说效率。于是我们需要继续追问，法学家所谓的公平究竟是超越于效率还是依附于效率，所以，对于格式合同中的公平和效率有一个清晰的认识，才能为不完全合同的填补提供一个坚实的参照点。
格式条款立法的重要目标之一：法律政策所鼓励的行为方式不能因市场垄断地位而受阻。鉴于原材料、机器和劳动力有限的条件下，尽可能的满足人类的实际需要就是效率问题。法哲学和经济哲学的对话中，我们看到无论是以康德（Kant）、哈耶克（Hayek）为代表的古典自由主义学者，抑或以边沁（Bentham）为代表的福利经济主义学者，以及森（Sen）和海萨尼（Harsanyi）为代表的新福利经济主义学者，这些学派共通的主张和要求为：使当事人意思自治的合意成为可能，并且给予法律上的约束力。这与新制度经济学家科斯（Coase）总结的科斯定理不谋而合：只要财产权是明确的，或产权的重新配置的交易成本为零或者很小，那么私人的交易过程将成为最有效的资源分配方式。由此，分配效率和自我决定是法学和经济学共同追求的目标和价值。在立法上，主要体现在：（1）保障私人自治（主要由《民法通则》以及《合同法》中规制“法律行为”的规范承担）；（2）风险负担和降低交易成本（主要由《合同法》规范承担）。
（3）行为引导与理性人假设。法律规范具有引导民众行为的功能。格式条款使用者占据经济力量优势、信息优势、知识优势，依照“经济人假设”，会在合同中预设有利自己的商业风险和司法风险分配，在合同制定中选择有利于自己的方式。法律要求的对于格式条款相对方的保护，有悖于“经济人”在理性行为指导下追求利益最大化的目标，此时法律选择了对“完全理性”以及“经济人”假设之外的“例外”的保护——维护公平和正义。但是对这些例外的保护，必须通过法律明文规定框定界限，因为大多数情况下，法律保护和希望引导的行为为“理性人行为”。与格式条款内容控制制度这种“体系化的对非理性行为进行保护”相对的，是在个案中通过概括性条款（悖俗、违背诚信等）调整的个别非理性行为，法律将这种对个别“非理性人行为”是否给予保护，赋予法官自由裁量。
（4）不平等的磋商地位与市场保护。经济学理论将格式条款的相关规定，（如果不是从结论上，但至少从出发点上）归类到保护弱者的规范范畴。联邦最高法院在《德国一般交易条款法》颁布当年，在判决中明确提出应该抛弃将内容控制的规制原因归结为“相对方经济上和专业知识上的不利地位”的观点。并且主张真正的规制原因在于“不平等的磋商地位，致使仅仅一方当事人——格式合同拟定者单方享有自由决定契约内容的自由”。契约自由的主要内容包括“缔约自由”、“相对人自由”、“内容自由”、“形式自由”和“变更和解除自由”。而缔约自由表现在当事人看到商品的那一刹那，决定买或不买，这与内容控制中主要关注的的合同自由（内容自由）区分清晰。法院认为格式合同相对方享有的缔约自由并没有受到减损。学说上的意见与该判决截然相反：教科书中的观点认为内容控制的原因是相对方经济上，信息掌握和专业知识上的不利地位；民法典评注中的观点是被动接受单方事先拟定的非必要之点的合同条款的相对方处于不利地位。“信息不确定、不对称导致市场竞争机制失灵”这一论点，在对格式合同条款受内容控制，进行特别法律（例如反垄断法）规制时，尽管也会作为重要理由考虑，但最终落脚点仍是相对方对格式条款使用人的选择可能性和依赖程度。平衡格式合同双方当事人之间不平等的地位才是司法审查最重要的任务。
二、格式条款内容控制的实体法评价框架
1.内容控制的属性。格式条款内容审查属于法律审查。在此，我们以德国法概括性条款结合格式条款禁止记载事项的列举规定为例，分情况讨论：在适用“无评价可能性的禁止记载事项”（或称“绝对禁止事项”）时，内容控制属于法律审查的命题，毫无疑问。但在“有评价可能性的禁止记载事项”（或称“相对禁止事项”）之列举条文和概括性条款时，法律适用程序有所差别，“相对禁止事项”条文本身就给予法官具体化和裁量空间，进行法适用和法续造。若涉诉条款不在相对禁止事项内，仍得适用兜底条款进行法律审查。依据概括性条款进行的内容控制是否属于法律审查的质疑颇多，但我们认为，尤其是第307条第2款为格式条款内容控制设定了一般的、普遍性的审查标准，转引其他任意法规范进入格式条款的内容控制。综上，格式条款内容控制在性质上属于法律审查，不同于衡平审查（Billigkeitskontrolle）或权利行使控制（Ausübungskontrolle）。
2.内容控制的适用范围：“不容磋商”要件的再解释。格式条款是指为多次使用而预先拟定的，未与对方个别磋商，由合同当事人一方（使用人）在合同订立时向相对方提出的合同条款。对于“未与对方个别磋商”，《共同框架》起草专家组在文本中用括号标明，说明专家组对于消费者合同中个别磋商条款（即将内容控制制度的适用范围扩张到所有合同条款）是否可以成为司法审查对象尚存异议。然而，无论从德国《一般交易条件法》（AGBG）到《德国民法典》第305条～310条的发展历史，抑或欧盟层面法律状况观察，都不见如此宽泛的适用范围之先例。
作者在北大法宝、最高人民法院各部门机构主编的《人民法院案例选》和《民事审判案例要览》、公开出版的学术刊物以及少量的新闻报道刊物中，以“格式合同”为关键词检索，收集整理了159起格式合同纠纷案件。其中涉及“磋商”这一构成要件的仅有5例典型案例：对“磋商”这一格式条款构成要件的解释路径，基本上是以《合同法》第39条第2款为导向，以“是否进行事实上的协商”作为决定性标准。德国法院在这个问题的立场上，要求更为严苛，认为“磋商”（Aushandeln）所要求的程度，一般而言高于“协商”（Verhandeln）。并且通常只有在事实上确实存在条款变动时，法院才倾向于承认发生“磋商”。仅仅认真严肃的协商其它替代条款本身，并不足以构成发生格式条款消极要件意义上的“磋商”。
但是这种解释路径，及其直接决定的内容控制的适用范围，与该制度的保护目的和功能取向并不吻合。无限扩大了经营者的博弈地位，忽略了相对方的利益选择和能动性。从格式合同相对方利益考虑，即使是处于劣势的消费者和小型企业在日常交易中，迫于快速的生活节奏和强烈的市场竞争，也不希望仔细考虑合同内容中的每个细节，反复磋商。此外，相对方也信任由行政机构、第三方提供的通用标准文本范本有类似于商业惯例、行业规则经交易者反复博弈，不会出现较大利益失衡。即使存在个别偏差，在比较信息成本和合同期待利益后，理性的相对方也往往愿意承受。亦即，相对方在存在磋商可能的情况下，自动放弃该权利，此时无论从填补意思自治角度，还是维护格式合同的效率功能角度，均无法律保护之必要，不适用内容控制制度。
可见，相对方在获取信息的成本和合同价值不成比例的情形中，并不关注“磋商”的可能性和事实上的实践性。相反，在大额合同中，合同价值大于信息成本和交易风险，则可期待理性的经济人对权利义务进行个别磋商。由此，以保护目的为导向来重新定义格式条款内容控制适用范围，学者提出应以“交易成本—合同价值关系”作为决定性标准，即审查因使用格式条款造成的相对方的不利，是否存在公力救济的必要（这里主要指合同的司法审查）。若交易成本较高，与合同价值不成比例，则推定不存在个别磋商。反之，若交易成本低于合同价值，则即使合同内容事实上完全没有修改变动，也推定存在个别磋商。这种情况下，使用格式条款造成的相对方的不利益由私人间自力救济是必要和可能的，从保护个人或保护市场两方面来看，公力救济（格式条款内容控制）均无介入必要。若此假设成立，甚至可以说格式条款拟定方是否对相对方履行了说明告知义务都变得无关紧要。在平衡私法自治和公力介入之合理性之后，还可以得出更进一步的结论：个别磋商在第二种情况下甚至可以定性为“拟制”，而非“推定”；且若相对方可进行磋商而未磋商，也“拟制”成立“磋商”。只有这样，才可以避免依照目前通说的解释路径会造成的相对方拒绝磋商时的法律地位优于其真正进行了磋商的情形。3.立法与解释技术的借鉴。立法技术方面，德国法采用的是“概括性规定和列举性规定相结合”的方式，在适用上采“第310条和第307条第3款关于”内容控制适用范围的规定→通过司法解释列举相对无效的格式条款→第307条概括性规定的顺序。《德国民法典》第308、309条是格式条款无效的规范示例，除此之外的争议条款，依据兜底条款第307条在进行效力评价，该条是整因此第307条对具体的列举性条款既起到统帅作用，也起到兜底条款的作用。
三、结论
格式合同内容控制制度的出发点是对合同形式自由征引实质正义的补充和纠正，亦即法律推定私法主体为理性人和自利人，基于形式自由所作之决定，应当在客观上也符合“给付均衡”，无需司法审查介入。而个案中的主客观给付均衡偏差，因其个别性、暂时性，立法的不可预见性，则由民法概括性条款规制，授权法官个案裁量。而以对格式合同中条款效力的审查、部分或全部效力的否定为“内容控制”制度，功能目的上并非裁量个案正义，而是对合同内容自由的司法体系化介入。我国关于格式条款内容控制的规定抽象、宽泛，难以确切把握其意义。《合同法》第40条作为内容控制的核心条款，却仅列举了免责条款通常的特征——“格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”。虽将“公平原则”作为设定格式条款应遵循的一般原则，但缺乏具体化标准。概括性条款的立法例保证司法极端的裁量空间，却增加论证负担，有害法的安定性。鉴于此，本文从不完备合同理论和合同法效力评价的基本原理出发，澄清介入合同的正当性和内容控制的对象与功能问题；并以此为基础，比较分析德国法和欧盟法规定，对规则和法解释技术进行描述，为格式条款内容控制的分析提供一条线索，从内容控制之对象、首要原则及其具体化标准、判例积累和发展的禁止记载事项的列举规定等几个方面，为我国格式条款实体法评价体系的构建和法律解释提供借镜。
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