案件回放

原告甲公司位于江苏省某市。原、被告双方于2003年10月10日签订一份《关于新进工人试用期间的有关规定》，规定载明：“试用期为3至6个月，试用期间应当严格遵守和执行公司的各项管理制度及厂规厂纪。凡在试用期内表现不佳、不尽责、不用心者，一律予以辞退。”被告董某于2003年11月3日起正式到原告甲公司上班。2004年3月16日上午，被告董某因工作表现不佳被车间主任批评，随即中途离岗回家，嗣后一直未再上班。同日13：00许，被告董某发生交通事故，经公安机关认定：董某负事故的主要责任。次日甲公司做出《关于对董某辞退的通知》，通知载明：鉴于董某的现实表现，不符合公司在试用期间的录用条件，决定予以辞退。后原告甲公司将该《通知》送达给被告董某。2004年11月29日，被告董某向市劳动和社会保障局申请工伤认定，2004年12月27日，市劳动和社会保障局做出决定：董某道路交通事故受到伤害，不认定为工伤。2004年12月，董某向市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2005年1月17日做出仲裁裁决：撤销被告甲公司下达的《关于对董某辞退的通知》，双方恢复劳动关系，及时补签劳动合同并安排申诉人的工作等。

　　2005年2月1日，原告甲公司对仲裁裁决不服，向法院起诉，要求终止与董某的劳动关系，不支付仲裁裁决中的经济损失6000元。审理中，被告同意与原告解除劳动合同，原告自愿给付被告董某经济补偿金、失业补助金计人民币7800元。

　　点评  果国际行政人事部人事经理李丽

　　本案发生在江苏，关于试用期的规定有两方面的问题：一是双方未签订劳动合同，仅约定了试用期。根据《江苏省劳动合同条例》，试用期自劳动合同实际履行之日起计算，包括在劳动合同期限之内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限即为劳动合同期限。且劳动合同期限不超过六个月的，试用期不得超过十五日(根据《上海市劳动合同条例》，劳动合同期限不满六个月的，不得设试用期)。即被告董某自2003年11月3日起与甲公司建立的劳动关系中的试用期不成立，由此引出第二个问题，原告不得以被告“不符合公司在试用期间的录用条件”为由进行辞退处理。

　　实际工作中，我们人事工作者需注意的是：

　　一、签订劳动合同，不单独签订试用期合同，避免试用期不成立的法律风险；

　　二、劳动合同中试用期与合同期相匹配。随着《劳动合同法》的出台，对试用期的规定较目前更严格，即2008年1月1日起“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”

　　三、以书面形式明确岗位的录用条件，且录用条件的设置可衡量和可考核，以便及时有效地进行试用期评估。

　　佐丹奴人事主管汪琳

　　该厂的试用期规定“3-6月”不够明确。根据劳动法规定，合同期1年以下的，试用期不得超过3个月；如果董某的合同不满1年，甲公司做出辞退决定，是需要支付经济补偿金的。

　　甲公司在出具辞退通知时，应写明董某的不符合录用条件的具体表现，否则理由是不充分的。

　　劳动法世界laboroot.com首席顾问魏浩征

　　从本案来看，存在以下问题：

　　首先，本案中《关于新进工人试用期间的有关规定》中，只规定了试用期。按照相关法律规定，试用期应该包含在劳动合同期限内。劳动合同仅规定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。所以该规定中所谓试用期的这一说法不存在，因而甲公司以董某试用期间不符合录用条件为由解除与董某的劳动合同是不对的。

　　其次，甲公司与董某在《关于新进工人试用期间的有关规定》中约定的期限有问题。“3-6个月”到底是3个月，还是6个月？这一期限到底如何确定？在司法实践中，从保护劳动者的角度，一般会认为该合同的期限为6个月。但是，不管怎样，劳动合同期限的不确定很容易带来很多劳动争议的。所以这种规定不可取。

　　第三，甲公司与董某签订的《规定》中的“凡在试用期内表现不佳、不尽责、不用心者，一律予以辞退”，这一规定也有问题。其一，按照劳动合同法的规定，试用期的法定解除合同的条件只有第三十九条，第四十一条第一、二项。除此之外的情况都不得解除劳动合同，更不能仅因为表现不佳就开除员工。只有将“表现不佳”写入不符合录用条件的情况中，才能以试用期不符合录用条件解除劳动合同。其二，何为表现不佳，何为不尽责，何谓不用心？这一条款制定得太过宽泛，缺乏实际操作性。这些条款应在录用条件中做出定义，并写入公司的规章制度中。

　　用人单位应该注意的是，在招聘员工时，应该在招聘广告中写明录用条件。因为用人单位在解除劳动合同时是要付举证责任的。只有在规章制度中列明不符合录用条件的情况以后，这样出具退工单时，才能做到有理有据。

　　与员工签合同时，双方应该在劳动合同中明确约定劳动合同期限。试用期应该包含在劳动合同期限中。