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2002年司法考试模拟试题：第四卷二 |
| 来源:www.cnrencai.com 时间:2005-11-15 |
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本试卷试题为实例案例分析和法律文书写作题，请仔细阅读所给文字，然后根据每一案例所提出的问题简要作答，共12题。
（一）（本题8分）
李民曾因盗窃罪被判处有期徒刑两年。刑满出狱后，他决定重新做人，自费学了开车技术，后来受雇于某化工厂开货车。在他出狱三年零一个月的一天，李民因违反交通管理法规，撞倒了一个过路的中年男子，他下车一看，见中年男子昏迷不醒，便将中年男子抱上汽车。车开到一荒郊时，李民想到把中年男子送到医院自己得承担医药费，就产生了抛弃中年男子的念头，于是他将中年男子搁在荒郊的小树林里，当夜气温较冷（－10℃）。后来中年男子尸体被发现，经鉴定，系在昏迷时被冻死。
问题：1．李民的行为构成什么罪？
2．根据新刑法李民是否构成累犯？如果不构成，请说明理由；如果构成，请说明应按什么原则处理。
（二）（本题6分）
英国A公司与中国B公司在履行一份涉外经济合同的过程中发生纠纷，双方经协商未能解决。A公司按照合同中规定的仲裁条款向中国国际贸易促进会申请仲裁，要求B公司支付货款，并同时向B公司住所地的中级人民法院提出财产保全的申请。B公司则反诉A公司产品质量不合格，要求A公司支付违约金并赔偿损失。后双方约定由一名独任仲裁员审理此案，但在规定时间内未能就合适人选达成一致意见，仲裁委员会主席便从仲裁员名单中指定了一名仲裁员处理此案，最终以不公开的方式将此案审结。B公司不服仲裁裁决，决定向人民法院起诉。A公司则向法院申请执行裁决，对此B公司以没有得到指定的仲裁员、要求公开审理而未得到满足以及不服仲裁裁决而欲起诉为由，请求法院不执行仲资裁决。
问：1．A公司申请财产保全在程序上是否正确？请说明理由。
2．B公司的反诉请求应当在何时提出？
3．B公司不服仲裁裁决能否向法院起诉？如能起诉，应向什么法院起诉？如不能起诉，请说明理由。
4．A公司申请执行仲裁裁决应向哪个法院提出？为什么？
5．B公司提请法院不执行仲裁裁决的理由是否成立？为什么？
（三）（本题9分）
孙某于1992年6月将自己的一台长虹牌彩电转让给李某，作价3000元。李某拿回电视机后，发现电视机显像不清晰。经人检查，认为此电视机使用时间较长，需调换显像管。李某便要求退回电视机，未得到孙某的同意。于是李某拒绝付款。孙某于同年8月7日向人民法院提出申请，要求人民法院向李某发出支付令。人民法院收到申请后，于8月20日通知孙某受理此案，并在审理之后于9月10日向李某发支付令。但此时发现李某已出国学习，人民法院即发出公告。在公告期间内，李某从他人处得知此事，便通过信件向人民法院提出异议，说明事情原委，人民法院审查李某的书面异议后，认为理由不充分，驳回异议，责令李某支付价款。访问：该法院审理此案时存在哪些问题？
（四）（本题10分）
赵某、钱某与孙某拟开办一个养殖场养殖肉鸡，并邀某农业大学退休教师李某入伙。约定由赵某提供运输所用客货两用车一辆，钱某出资金，孙某出场地，李某出技术，共同经营。养殖场启动后合伙人之间既未订立书面协议、也未向工商局申领营业执照，仅有赢利分配按孙某、钱某各取百分之三十，赵某、李某各取百分之二十的口头约定。一年后，因市场销路未打开，加之社会上发生禽流感，影响到肉鸡的销售，养殖场效益急剧滑坡，赵某见此情于是提出自己并未参与经营管理，且也未与钱某、孙某、李某订立合伙合同，因此与他们不存在合伙关系，要求退回其提供的车，钱某、孙某、李某工以无车养殖场将无法运作为由予以拒绝。赵某又提出可以将此车折价卖给养殖场，但钱某、孙某、李某又以养殖场抽不出资金再次予以拒绝，赵某遂自行将该车开走。李某见养殖场已无法维持，中途也提出退伙，此时某饲料厂又来催讨养殖场所欠其10万元饲料费，于是钱某、孙某提出赵某、李某可以退伙，但应平均分担这10万元债务，赵某、李某不服，遂诉诸人民法院。
问：1．以上诸当事人之间的合伙关系成立吗？赵某是否应视为养殖场合伙人之一？
2．本案存在着哪几种民事法律关系？
3．赵某和李某能否中途无条件退伙？为什么？
4．对所欠饲料场的债务，孙某、钱某的主张是否成立？为什么？
5．如果该养殖场此时已资不抵债，能否申请破产，为什么？如果以其全部资产偿债后还有1万元债务未能清偿，是否可以免其继续偿还之责？
第五题（本题9分）
1991年5月28日下午6时，在某市郊区的麦田里发现一具无名女尸。尸体呈卧状，下身裸露，赤足。尸体前腹部有少量泥土覆盖。距尸体15米远的一块石板上有血迹，血迹距地面36厘米，呈喷溅状，两条血痕下流，上面附着数根毛发。尸体头部额顶有两个椭圆形孔，两眼眶上方均有骨折。颈部缠一条线带，绕颈两周。在喉前方打结（经辨认此线带系死者腰带）。另距现场附近留有两行飞鸽牌自行车胎痕。鉴定结论为他杀。
经查，死者名叫严某，13岁，职工小学三年级学生，5月25日下午外出未归。
经过一步侦查，又收集到如下证据：
1．铁路职工刘某，过去有过犯罪行为，严某遇害那天，刘某是公休日。刘某在证明当天下午活动时，支支吾吾，表现反常，先说是在修自行车，后又说是看电影，经查，都不是事实。
2．发案当天晚上，刘某推车回家后，他母亲问他为什么回来这么晚，外面都下雨了。他说："出事了，撞死了个小女孩，不知死活，下场大雨就好了。"
3．严某死后，其亲属接到两封信，内称："亲爱的父亲，对不起您，夺取了您女儿的生命。这是为了工作（破坏共匪的治安）。将来光复大陆，必有重谢。"经查，此信为刘某所为。
4．刘某于5月26日凌晨，自己洗了衣服并把衣褂染成黑色，其妻说刘某过去自己从未洗过衣服。
5．案发后第二天，刘某买了两条新飞鸽自行车外胎，将旧飞鸽牌自行车外胎换掉。经搜查，从刘某家里缴获两条旧飞鸽牌自行车外胎，上面的花纹已被人用铁挫过，痕迹明显。并在刘某家搜出木挫一把，经鉴定与旧外胎的挫痕相一致。
6．搜查出刘某用过的小铁榔头一把，上面有血指纹一枚，经鉴定为刘某所留。又将榔头与严某额顶两个椭圆形小孔进行鉴定，认定为该榔头所致。
7．其母证明，发案后的第二天，刘某让其母将家里所有的信纸、信封、复写纸等烧掉；
8．刘某被拘捕之后，拒不承认杀害了严某，只说特务杀了小孩，让他给死者家属写信，否则便杀死他。
请问：
1．本案已收集到几种证据？（各举例子以说明）
2．结合本案说明证明对象主要是指什么？证明要求如何？
3．应如何正确对待被告人口供？
4．根据本案证据，能否认定刘某是杀害严某的罪犯？为什么？
（六）（本题7分）
彭某，女，与王某通奸并一再唆使王某谋杀其夫。某晚，彭某带王某至家中，要王某用铁棍将熟睡中的丈夫打死，王某不敢，彭某便持铁棍将自己的丈夫打死，公安机关逮捕彭某后，发现其已怀孕。因属超计划生育指标，本人同意做了人工流产。
问：对彭某能否适用死刑或者判处死刑缓期二年执行？
（七）（本题8分）
我国公民刘某，系我国所属一艘远洋货轮上的船员。货轮在欧洲某国港口内停泊时，刘某酒后在港口强奸了该国一名女子。被当地法院判为强奸罪监禁7年并在该国执行。刘某在该国服刑4年后被遣送回国，又被我国司法机关逮捕并起诉。人民法院以强奸罪判处刘某有期徒刑7年。问：
1．人民法院的刑事判决有无法律依据？为什么？
2．对国外的既决案件应当如何处理？
（八）（本题7分）
1991年8月，某市工人王某因与他人斗殴，被该市公安分局裁决给予拘留15日。王某不服，向某市公安局申请复议，市公安局裁决维持。王某仍不服，故以该市公安分局为被告向人民法院提起诉讼。法院受理此案后，要求被告提供作出处罚行为的证据，但被告一直不提供。于是法院认定被告的处罚行为主要证据不足，判决予以撤销。被告不服，提起上诉。在二审过程中，被告提供作出处罚行为的证据。二审法院认为，被告在一审中未提供证据是工作失误，故以原审法院认定事实不清，证据不足为由，撤销一审判决，发回重审。
1．简述行政诉讼证据提供规则。
2．被告在一审庭审结束前不提供主要证据而在二审时提供，此种证据是否有效，法院应否采用？
第九题（本题10分）
1993年9月2日，某市市民王某与本市个体户刘某签订了房屋租赁合同，合同规定：王某将其自有房屋3间租给刘某开办饭馆，租赁期限为2年，自1993年9月3日至1995年9月3日；每月由承租人刘某向出租人王某交纳租金450元，必须在每月1至3日交纳，超过规定期限不交，王某有权收回房屋使用权；在房屋租赁期间，房屋的修缮费用由承租人承担；所租房屋只准承租人使用，不允许转租；此合同自签订之日起生效，如果有一方违约，违约方要付给对方违约金1000元。合同签订后，王某即将出租的3间房屋腾出交与承租人刘某，刘某同时也向王某交纳了第一个月的房租450元。1994年1月，王某通知刘某准备将租赁房屋转让给赵某，刘某未表示异议，同年4月，王某与赵某办理了房产登记过户手续。1994年6月，承租人刘某由于在别处另开设了一处发廊，遂将其承租的3间房屋转给他的一个朋友郝某使用，郝某每月向刘某交纳租金500元。赵某得知此情况后，便找刘某交涉，要求刘某解除其与新承租人郝某的租赁关系，刘某以其房屋是租赁自王某，与赵某无关而置之不理。赵某只好诉至法院，要求收回房屋。
问：1．王某是否可以在租赁期内转卖其出租的房屋？其转让行为是否有效？
2．刘某的转租行为应如何认定其性质？
3．赵某是否有权要求刘某向其承担违约责任？为什么？
（十）（本题8分）
李斌老伴早逝，本人已年过七旬。他有一女儿李丽于1981年远嫁国外，出国后，李丽仅于1983年回家探望李斌一次，此后便无音信。1996年4月李斌因病住院，其邻居一青年彭越在病床前照顾他多日。李斌甚为感激。出院后，李斌向彭越表示，在他百年之后将所有财产赠送给彭越。彭越拒不接受。后来，在李斌的一再要求下，二人签订了一份遗赠扶养协议，由彭越照顾李斌的日常生活，开支由李斌支付，后事由彭越料理，过世后的财产由彭越继承。李斌于1997年3月去世，彭越为其料理完后事后，共得存款15万元，其它物品价值约2万元。但是，没过多久，李丽从国外回来拿着李斌1996年年底寄给她的一份遗嘱来索要财产。原来，李斌后侮将自己的全部家产都给彭越，故遗嘱将10万元存款给自己的女儿。
问：1．本案如何处理？
2．假设二人没有签订遗赠扶养协议，李斌仅仅口头上表示要赠给彭越财产，李斌也未立任何遗嘱，本案如何处理？
3．假若彭越为扶养李斌支付了不少费用，后来彭越发现李斌事情太多，可否解除遗赠扶养协议，可否要回支付的费用？
（十一）（本题6分）
1996年4月，中国山东某皮革厂与英国某公司签订了一份补偿贸易合同，由英国某公司提供一套制革设备，价格为FOB利物浦，中国山东某皮革厂用这套设备生产出来的产品返销英国某公司，补偿设备的价款。合同签订后，中国山东某工厂请求中国银行山东分行向英国某公司开出以英国某公司为受益人的不可撤销担保函，英国某公司按要求提供设备，但在途中设备的大部分备件及工具丢失。山东某工厂要求英国某公司补偿，但被拒绝。为了赶工期，山东某工厂通过其他途径又购买了部分备件和工具。1997年6月，设备安装调试完毕，试生产出来的产品，经英国某公司验收合格。1997年11月份，山东某工厂突然接到英国破产管理机构的一份来函，称英国某公司已破产，现正在进行破产结算，英国某公司向中国山东某工厂提供的设备已列入破产财产，中国山东某工厂应在1998年11月份前，返还这套设备，或者按国际同类设备价格支付价款。
问：1．英国某公司是否有权拒绝赔偿部分备件及工具丢失的损失？为什么？
2．如果运输途中设备的丢失是由船东的过失引起的，中国山东某工厂可否向船东索赔？
3．英国某破产管理机构的要求是否合理？为什么？
（十二）法律文书制作（本题12分）
申请人：周红，女，38岁，河北省保定市人，河北省保定市××厂出纳员，住河北省保定市××区××路××号。
周红父母均住在小庄村，因一家住房紧张，其父周刚于1974年10月29日向乡、村有关部门申请新宅基地，经主管部门批准，将村西头一大土坑划归周一家使用，1975年12月县政府正式向周红的父亲发了宅基地使用证，使用人为周红一家7口人。地基批下来后，由于该地方原来是水塘，水枯后留下来一个大坑，深处距地表五六米，根本无法盖房，于是周红的哥哥出面联系买了几车废土填坑，并雇人拉土、修饰地基。1976年初将地基修整好，全家都将他们多年的积蓄拿了出来凑了10000多元，将料备齐。
1976年4月25日，周红与马强登记结婚。但因马强家住房紧张，两人并未在一起同居。1976年6月12日，周红家正式开始盖房，请了小庄村的一些年轻人帮忙，马强也找了几个朋友帮忙。房盖好后，由于马强与周红结婚后没处住，于是周家便将新房让周红与马强暂住，1985年，马强单位分了一间住房，两人搬走。
1987年8月，河北省保定市中级人民法院在（1987）中法民字第21号判决终审离婚判决书中认定：一、周红与马强结婚后，1976年8月前后，双方在保定市郊区小庄村申请宅基地3分，盖了3间房，房子盖好后，双方在此共同生活……。保定市郊区小庄村周红与马强所盖的3间房产系婚后所盖属于夫妻共同财产，按照《婚姻法》第13条规定，3间房产是周红、马强的共同财产，离婚后，应合理进行分割。二、坐落在保定市郊区小庄村西头的3间房间，西头两间归马强所有，东头一间归周红所有，院内空宅基双方均有使用权。
现周红对离婚判决中房产分割的部分不服，拟申请再审，请你为周红代书一份民事再审申请书。
答题要求：
1．格式正确，特定事项齐全。
2．诉讼请求合法有据。
3．文字通顺，无语法错误，无错别字。
4．考生不得署名，否则不得分
 2003年国家司法考试试卷四(附答案)
 2002年司法考试模拟试题：第四卷一
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