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司法考试模拟试题卷四 |
| 来源:www.cnrencai.com 时间:2005-11-15 |
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一、
张洁，16岁。一天，她到某体育器材公司以9000元购买了一部美国原装高级跑步机，她父母认为她尚未成年，没有征得家长同意，不能进行大数额的买卖，要求公司退款。而张洁提出她是做临时工、自食其力的青年，不愿退货。
请问：
(1)张洁的买卖行为是否有效?
(2)如果张洁是一位在校中学生，其父母的退款要求是否合法?
(3)如果该美国原装高级跑步机实际价值90000元，但售货员一时大意错标成 9000元，体育器材公司能否主张撤销该买卖行为?
(4)如果体育器材公司卖出该美国原装高级跑步机后觉得后悔，提出售货员并未被授权出卖该物，属于越权，并以此主张买卖无效，是否合法?
(5)如果张洁某购买时带钱不够，留下 5000元，并约好第二天带4000元取走该美国原装高级跑步机，但美国原装高级跑步机在当夜被盗，该损失应由谁承担?
二、
2001年1月1日万华滑雪器材厂从某区城市合作银行贷款100万元人民币，约定2002年1月1日还本付息。某区城市合作银行要求万华滑雪器材厂提供担保，万华滑雪器材厂提出以其位于甲区的一办事机构的房屋设定抵押，作为按期偿还贷款的担保。2001年9月，位于甲区的万华滑雪器材厂的办事机构因业务需要，紧临原办事机构的房屋，又增建了三间平房，作为仓库。2002年1月1日，万华滑雪器材厂没有偿还100万元贷款，某区城市合作银行几次催告，万华滑雪器材厂仍以无力偿还为由不予偿还。
请问：
(1)万华滑雪器材厂与某区城市合作银行之间签定的房屋抵押合同，可否以口头的方式签定?为什么?
(2)万华滑雪器材厂与某区城市合作银行之间签定的该房屋抵押合同，是否必须进行抵押登记?为什么?
(3)万华滑雪器材厂以其办事机构的房屋设定抵押时，该房屋占用范围内的国有土地使用权是否要一并设定抵押?为什么?
(4)万华滑雪器材厂紧临原办事机构新建的三间平房是否属于抵押的财产?为什么?
(5)在万华滑雪器材厂无力偿还贷款
的情况下，某区城市合作银行可以以什么样的方式实现其债权?
(6)设万华滑雪器材厂与某区城市合作银行的抵押合同中记载的抵押房屋为6间，而抵押登记簿中记载的抵押房屋为9间，某区城市合作银行实现抵押权时应以哪一个记载为准?
(7)设万华滑雪器材厂用于抵押的房屋后被有关机关确认为违章建筑。某区城市合作银行能否对该建筑行使抵押权?为什么?
(8)设万华滑雪器材厂用于抵押的房屋是正在建造中的房屋，当事人办理了抵押登记后，某区城市合作银行能否对该房屋行使抵押权?
(9)设万华滑雪器材厂用于抵押的房屋原有一附属的车库，该车库属万华滑雪器材厂的子公司巡滑训练营所有，那么某区城市合作银行能否对该车库行使抵押权?
三、
西部某开发公司与某教育局在一次公开募捐仪式上达成捐赠协议，由西部某开发公司向该组织捐赠某种健身器材100套，双方约定交货地点为该教育局所在地，但该教育局必须将该捐赠过程中的一些重要镜头在某电视台用专题形式播出。协议书面订立后，该西部某开发公司又与当地一运输公司签订运输合同，由该公司将这批货运至该教育局所在地。
请回答下列问题：
(1)如果在运输途中因遇到百年不遇的水灾导致健身器材灭失，教育局能否要求该西部某开发公司再次发货?
(2)如果健身器材灭失是由运输商过错造成，应由谁作原告向运输商提起诉讼?
(3)如果该批健身器材运到目的地，但因质量问题导致数十名儿童在运动时受到伤害，造成损害3万元，该西部某开发公司应否承担相应责任?
(4)如果该教育局未作相应宣传，西部某开发公司能否撤销该合同?
(5)如果在签订捐赠协议后，西部某开发公司因经营状况极度恶化无法履行协议，能否请求不再履行?
(6)如无特殊理由，西部某开发公司能否撤销该捐赠协议?
四、
王丹(女)与明珠(已去世)于1982年结婚，二人均属再婚。王丹有一子，5岁，后取名王小兰；明珠有二女，分别为8岁、6岁，取名明富、明贵。王丹自老伴于8年前去世后，一直独自住在市河东区。2001年 3月，王丹分别打电话，要求明富、明贵、王小兰每人付给她赡养费85元。但明富、明贵对其继母的要求置之不理。王小兰有心支付，但惧怕其妻刘晓琴，因此也未作答复；2002年1月，王丹老人在伤心无奈的情况下，将三个子女告上法庭，要求三个子女支付赡养费。现明富住在河西区，明贵住在河南区，而王小兰则随其妻在外地工作多年，刚借调至河北区某机关工作一年，但户口尚未到本地。
问题：
(1)王丹可以向哪个法院起诉?为什么?
(2)设由于王小兰生活条件不如明富、明贵，而且王小兰是其亲生子女，故王丹能否只向明富、明贵追索赡养费?为什么?
(3)诉讼过程中，王丹一时想不开。得了脑中风，导致偏瘫，又无力支付医疗费，请问该费用怎么办?为什么?
(4)判决之后，明富、明贵、王小兰在三个月内均未向王丹支付赡养费，王丹于是
向法院提出丁强制执行申请。法院正在积极进行执行工作，然而5天后的一个晚、亡，王丹想喝水从床上够放在桌上的暖瓶时一头栽至地上，导致脑出血死亡。请问法院如何处理其执行程序?为什么?
五、
永固建材有限公司是一家国有企业，为国家授权投资的机构出资设立的国有独资公司。公司没有设立股东会，由董事会行使股东会的部分职权。董事会成员有5人，全部是国家投资的机构任命的干部，无一职工代表，董事长索相私下还兼任另一有限责任公司(从事图书发行事业)的负责人。该企业于2000年12月设立一子公司，该子公司在重庆，为一有限责任公司。企业对此子公司投资1000万元，该子公司自有资产2000万元，加上公司投资全部资产为3000万元。在某一大型投资活动中，该子公司投入资金2000万元，再加上从银行的贷款1000万元，由于投资决策失误，最终血本无回，全部亏损3000万元。
后来在上级机关的调查中发现董事长索相曾经自己购进一批进口建材，并就，这批货与仁达学校签订买卖合同，索相获利近10万元。
请问：
(1)该国有独资公司董事会的组成在哪些方面违反了《公司法》的规定?并简要说明理由。
(2)该国有独资公司是否应对重庆子公司的全部债务承担连带责任?并简要说明理由。
(3)索相买卖进口建材的行为是否合法?应当如何处理?
(4)索相与仁达学校的合同是否有效?
六、
周游与杨财、王昭、陆维三人合伙开办于一个合伙企业。由周游、杨财、王昭各出资5万元，陆维提供技术入伙，与周游、杨财、王昭平均分配盈余。四人办理了有关手续并租赁了房屋，但并未订立书面协议。半年后，杨财想把自己的一部分财产份额转让给丁雨，周游和王昭同意，但陆维不同意，并表示愿意受让杨财转让的那部分财产份额。因多数合伙人同意丁雨成为新的合伙人，陆维于是提出退伙，周游、杨财、王昭同意。此时，企业已对银行负债8万元。此后，企业经营状况持续恶化，牛年后散伙，又负债6万元。
根据案情回答下列问题：
(1)该合伙关系是否成立?为什么?
(2)陆维可否作为合伙人?为什么?
(3)杨财转让财产份额的行为是否有效?为什么?
(4)陆维是否可以退伙?为什么?
(5)若企业解散后，债权人银行要求陆维偿还8万元债务，而陆维有无偿还债务的义务?为什么?
(6)陆维某退伙后，企业所负6万元的债务应由谁承担?
七、
崔华与蒋月1998年结婚，从事农产品贩运生意，生意很好，经济条件较佳，在城里买了房子。1999年12月，蒋月从四川山区带来一名小保姆。日子一久，崔华与小保姆眉来眼去，蒋月遂不满，与崔华商量把小保姆卖了，崔华同意并着手实施。 2001年国庆期间，蒋月自己照顾孩子，让小保姆随丈夫崔华去江浙旅游。等小保姆经长途劳顿一觉醒来后，发现自己已被崔华奸污，崔华已经不知去向。这时来了一个陌生男人，此人(叶和)告诉她，他花了 3000元钱从一个男人手里买了她。原来崔华将其奸污后以3000元价格卖给了被告人叶和。叶和得手后觉得自己目前正在被有关机关监督考察，心想还是规矩点好，但又不甘心人财两空，于是又将小保姆偷偷送给邻村的单身汉刘建做老婆，并向其索要了“酬金”5000元。小保姆坚决不愿做刘建的老婆，刘建便将其锁在一间阴暗潮湿的房子里，不给吃喝。
一日，小保姆伺机逃跑，被刘建抓回来并当着村里一些乡邻的面强行剥光上衣。事后刘建觉得仍不解气，又将小保姆暴打一顿致其小腿骨折。某日晚，刘建趁小保姆熟睡之机，悄悄溜进房屋，强行与小保姆发生了性关系。当地公安机关接到群众举报后迅速侦破此案，并立即前往刘建所在村庄来解救小保姆。刘建开到消息，马上叫来其堂兄堂弟和朋友张甲、张乙、张丙、张丁、赵某、陈某等八人各拿锄头、铁棍把持刘建的大门，阻挠前来解救的公安人员，在公安机关增派人力和周围群众的积极努力下，卢其终于被救出，送往当地医院进行治疗，不久顺利返回家乡。
根据上述案情，请回答下列问题：
(1)崔华的行为构成什么罪?
(2)如果崔华曾经犯故意伤害罪被判处5年有期徒刑，3年前刚释放，那么崔华是否构成累犯?在量刑时依法应考虑哪些情节?
(3)叶和的行为构成何罪?如果其尚在缓刑考验期内，那么对叶和如何处罚?
(4)刘建的行为构成何罪?如何处罚?
(5)在上述所犯之罪中法定最高刑是什么?对刘建能否适用这一刑罚?为什么?
(6)张甲等人是否构成犯罪，若构成犯罪，如何定性?若不构成犯罪，为什么?
八、
某机关财务部主任王明脾气暴躁，与同事关系紧张。一日因职员赵志的小小失误，即对赵志当众训斥，赵志深为不满。同受过王明训斥的同事肖跃、何韬见有隙可乘，遂约赵志下班后喝酒，席间，肖跃、何韬二人故意挑起赵志对王的不满，说：“应该想点办法收拾王一下，设法让王犯点事，让上面把他撤掉或搞臭，能关他几天更好。”这时何韬因事被人叫走。肖跃告诉赵志王的签字方式，暗示如何能伪造签字，再搞一笔款项使其去向不明，必定引起对王的追查。赵志依计行事，伪造王明签字，冒领现金8000元，交给何韬，嘱其妥善保管，以便以后悄悄归还。后赵志写匿名信“检举”王明。王被公安机关逮捕。肖跃、何韬二人将赵志交给其的8000元均分挥霍。
问：(1)赵志的行为是否构成贪污罪?
(2)何韬的行为是否构成犯罪，构成何罪?
(3)肖跃的行为是否构成犯罪，构成何罪?
(4)赵志、肖跃、何韬三人的(犯罪)行为有什么刑法上的关系?
九、
鄣勇与何华是同一工厂的职工，并同住于一单身宿舍中。1998年12月13日，郭勇因家庭困难向何华借款1万元，当时两人关系尚好，何华没向郭勇催要这笔借款。1999年7月9日，两人在一起喝酒过程中斗酒，反目成仇，大打出手。事后何华经常向郭勇追讨1万元借款，而郭勇就是不给。2000年9月10日，何华约几个朋友将郭勇绑架至郊县一空房内，逼郭勇还钱，否则不让郭勇回家。两天后，郭勇被逼无奈将钱还给何华。2000年10月1日，郭勇向公安机关报案。公安机关审查后，口头通知郭勇：佩华的犯罪情节轻微，不予追究刑事责任。郭勇不服，遂向人民法院提起自诉，并附带提起民事诉讼。人民法院立案后，认为该案案情简单和轻微，事实清楚，证据充分。所以决定由审判员吴某对该案的刑事部分进行审理，而将该案附带民事诉讼交由本院的民庭来处理。并告知吴某应在1个月内结束本案的审理。何华在此案的调解过程中下落不明，吴某决定延期审理此案。2000年12月10日，何华回到工厂，吴某对此案继续调解。经过努力，郭勇与何华达成调解协议。但郭勇在调解书送达5天后反悔，因此事又向法院提起自诉，人民法院认为郭勇没有新的证据，裁定不予立案。
请问：上述诉讼活动中哪些不符合我国刑事诉讼法的规定?
十、
2002年1月15日，某市公安局的执法人员到个体户张永平的工厂进行检查，发现有多处不符合消防安全标准，如通道狭窄、消防器材上堆放货物等。对此，公安局消防安全处的工作人员作了消防安全检查记录，并提出“限7天改进，罚款人民币 5000元”的处理意见，张永乎当场签了字。工作人员当天扣留了张永平的“消防安全合格许可证”。1月17日，消防安全处对张永平作出了第82号行政处罚决定书，并于当天送达张永平。张在1月18日向市公安局消防安全处缴纳罚款5000元。7天后，消防安全处派人到张永平的加工厂进行检查，仍认为不符合要求，消防安全合格许可证仍未发还给张永平，要求张永乎两天内改进。1月25日，消防安全处两次派人到张水平的加工厂去检查时，发现张水平的加工厂上锁，便派人通知张永平第二天同去加工厂检查改进情况，张以“没有时间”拒绝前往。而且张永平认为市公安局消防安全处的行政处罚对事实的认定不准确，处罚过重，扣留消防安全合格许可证没有法律依据，于是向市政府申请复议，要求撤销市公安局的行政处罚决定，退还罚款，赔偿因扣留消防安全合格许可证而造成的损失。但复议机关作出了维持原处罚决定的复议决定。请回答：
(1)消防安全处有无行政处罚的主体资格?为什么?
(2)张水平对消防安全处的处罚行为不服时应向谁申请复议?
(3)若张永平提起诉讼，则应以谁为被告?
(4)据查，扣留张水平消防安全合格许可证的法律依据是该省人大常委会通过的一个立法文件，则该扣留行为是否合法?为什么?
(5)如果公安局要吊销张水平工厂的消防安全合格许可证，那么张永平可否要求举行听证?为什么?
十一、
青年朱林，高中毕业后因没有考上大学，又不愿参加工作，成为无业游民。朱林不久结识一帮“铁哥们儿”。因“铁哥们儿”好赌，朱林便自告奋勇，利用其住房独门独户十分隐蔽的有利条件，每天晚上邀请“铁哥们儿”到其住所打麻将赌钱。朱林本人自称“手气背”，从不参加赌钱，只是为其他“铁哥们儿”提供水、食等方面服务，遇紧急情况，朱林还及时通风报信。作为回报，朱林则要求几个参加赌博的哥儿们每天给其几百元的“好处费”。久而久之，这种交易已成惯例。
同村青年赵梦，素来游手好闲，不务正业。一次偶然的机会，赵梦发现了朱林的“秘密”。赵梦灵机一动，料定朱林不敢声张，想出一个“大发一笔而不但风险”的主意。1999年5月2日深夜1时许，赵梦蒙面持猎刀闯入朱林房中，抢走赌资6000余元。朱林吃了一个“哑巴亏”，又不敢报案，只得暗中查访。终于，在朱林的几个哥儿们的帮助下，认定5月2目抢劫赌资的就是近来突然阔绰起来的赵梦。
朱林对此没有声张，伺机报复赵梦。 1999年11月5日，朱林借口一点鸡毛蒜皮的小事与赵梦发生口角。口角中，朱林突然亮出准备已久的铁棍准备行凶。赵梦一见势头不妙，转身就逃。一会儿朱林追上，赵梦见无路可逃，便回头央求朱林“放一马”，朱林哪里肯听，举起铁棍照赵梦肩部就砸，意想打废赵梦一只胳膊。赵梦情急之下顺手抬起一根木棍招架，想夺路而逃，殴斗中，赵梦木棍戳伤了朱林的眼睛，而朱林用铁棍打伤了赵梦的右肩。事后经医院诊断，朱林右眼外伤失明，而赵梦右肩粉碎性骨折，终生残废。
本案经C区公安分局侦查终结，由C区检察院审查起诉，并于1999年12月29日向C区人民法院提起公诉，C区人民法院2000年1月10日以C法刑初字[2000]第2号刑事判决书作出一审判决，判处朱林构成故意伤害罪，判处有期徒刑8年，不构成赌博罪；赵梦不构成抢劫罪，而构成故意杀害罪，判处有期徒刑10年。C区检察院现在欲提起抗诉，请您拟写抗诉状。
司法考试模拟试题卷四答案及详解
(案例分析、法律文书写作)
一、
答案：
(1)因为张洁已年满16岁，并以自己工资收入作为主要生活来源，可以视为完全民事行为能力人，因而该买卖行为合法有效。
(2)在这种情况下，该买卖行为属效力未定的民事行为，张洁作为限制民事行为能力人，其法定代理人有权不予追认，因此张洁的父母的退款要求是合法的。
(3)因重大误解而订立的买卖合同属于可撤销的合同，本案中基于对美国原装高级跑步机价格的重大误解，张洁同体育器材公司订立了买卖合同，体育器材公司有权请求撤销该合同。
(4)对于售货员越权订立的合同，鉴于张洁当时并不知情，因此该行为有效。
(5)由于双方约定次日付款提货，因此美国原装高级跑步机的所有权在被盗时仍在体育器材公司，因此应由体育器材公司承担相应损失。
解析：
(1)参见《民法通则》第“条：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。
十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”
(2)《合同法》第47条：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。
相对人可以催告法定代理人在一个月内子以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被迫认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”
(3)《合同法》第54条：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
(一)因重大误解订立的；
(二)在订立合同时显失公平的。>
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”
(4)可参照这样的规定：
《合同法》第49条：“行为人没有代理
权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”
第50条：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”
(5)《合同法》第142条：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
二、
答案：
(1)不能。因为抵押合同是要式合同，必须采用书面形式。
(2)必须登记。因为在不动产上设定抵押，经登记始生效力。
(3)一并设定抵押。因为以房屋办理抵押的，房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押。
(4)不属于。房屋抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。
(5)某区城市合作银行可以通过与万华滑雪器材厂协议以抵押房屋折价，或者以拍卖、变卖该房屋所得的价款优先受偿。
(6)应以登记簿上记载的内容为准。
(7)某区城市合作银行不能对该建筑行使抵押权，因为该抵押无效。
(8)某区城市合作银行可以对该房屋行使抵押权。
(9)某区城市合作银行不能对车库行使抵押权
解析：
(1)《担保法》第38条规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”故抵押合同为要式合同，不得以口头形式约定。
(2)依《担保法》第42条第(二)项及第 41条之规定，以城市房地产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
(3)《城市房地产管理法》第5条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”第47条也规定；“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。”以上两个条文表明我国法上采“房地一体主义”，即以房地产转让、抵押的，其效力及于该房屋占用范围内的土地使用权。
(4)《城市房地产管理法》第51条规定：“房地产抵押合同签订后，土地上新增房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。”换言之，房地产抵押权的范围应以抵押登记记载的内容为准，后来新增的房屋不在该抵押权效力范围之内。但在拍卖抵押房地产时，可以随之拍卖所增房屋，但新增房屋拍卖价款仍不在抵押权效力范围之内，抵押权人无权对之优先受偿。
(5)《担保法》第53条规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足豆部分由债务人清偿。”
据此，抵押权人实现抵押权的方式有二：
①与抵押人协议以抵押物折价；
②拍卖抵押物；
③变卖抵押物。
(6)《担保法解释》第61条规定：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”可见，登记记载的内容与抵押合同约定的内容有冲突时，前者效力要优于后者。
(7)《担保法解释》第48条规定：“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。”
(8)《担保法解释》第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”换言之，我国法承认正在建造的房屋可以设定抵押。类似的规定还见于《海商法》第 14条关于正在建造的船舶设定抵押的规定。
(9)《担保法解释》第63条规定：“抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以-上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。”本条规定有两层意思：
其一，抵押权及于抵押物的从物；
其二，抵押权与从物分属不同主体所有时，抵押权不及于抵押物的从物。
本题中房屋(抵押物)与车库(从物)是主物与从物关系，照理房屋抵押权应及于车库。但是，车库属于子公司巡滑训练营所有，巡滑训练营与万华滑雪器材厂系不同的民事主体，故房屋抵押权不及于车库。
三、
答案：
(1)可以要求重新发货。
(2)作为合同当事人的西部某开发公司应作原告向运输商提起诉讼。
(3)本案中，西部某开发公司作为附义务的赠与人，应在新闻报道相应的费用限度内承担责任。
(4)由于受赠人没有履行义务，该西部某开发公司可以撤销赠与。
(5)可以。
(6)不能。
解析：
(1)参照《合同法》第133条：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
第142条：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”由于该批货物交付地点在该教育局所在地，并由西部某开发公司负责运输，应当认定该地点也是所有权转移的地方，因此货物的所有权并未转移，西部某开发公司未履行相应义务，应当重新发货。
(2)依照合同相对性的原理，只有合同当事人才能主张违约责任。而且题中某教育局在运输过程中并未取得货物的所有权，因而其无从主张权利。
(3)参见《合同法》第191条规定：“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。”
(4)《合同法》第192条规定：“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与： (三)不履行赠与合同约定的义务。”但西部某开发公司行使撤销权，应当在知道该原因之日起1年内行使。
(5)《合同法》第195条规定：“赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其经营或家庭生活的，可以不再履行赠与义务。”
(6)本案中赠与合同属于带有社会公益性质的赠与合同，不同于一般的赠与合同，赠与人不可以在赠与财产权利转移之前撤销赠与。
《合同法》第186条：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”
四、
答案：
(1)可以向河东区、河西区、河南区、河北区人民法院起诉。依照民事诉讼地域管辖的一般规则，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。因此，本案中，市河西区人民法院、河南区人民法院以及王小兰经常住所地的河北区人民法院均有管辖权。但这几个法院对年迈老人来说，打官司极为不便。依据有关规定，追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。据此，河东区人民法院也有管辖权。因此，王丹可以河东区、河西区、河南区、河北区人民法院起诉。
(2)不能。王丹与明富、明贵形成了有抚养关系的继子女关系。因此，明富、明贵与王小兰有同等的赡养义务。此时，王丹变更其诉讼请求，只向明富、明贵要求支付赡养费，是将负担的l／3又转嫁给了明富、明贵，从而使明富、明贵负担了不该自己承担的义务，损害了明富、明贵的合法权益，为法律所不许。因此，王丹不能只向其义务人之中的某个人或某两个人追索赡养费，
(3)法院可以裁定先予执行。《民事诉讼法》规定，追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的，人民法院可以根据当事人的申请，裁定先予执行。裁定先予执行的条件即：①当事人之间权利义务关系明确；②不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；③被申请人有履行能力。王丹的情况完全符合上述情况，因此，根据原告的申请，人民法院应当裁定先予执行，要求三被告先付原告医疗费用。
(4)裁定终结执行。《民事诉讼法》规定，追索赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡的，人民法院裁定终结执行。本案中，权利人王丹死亡，执行赡养费已无任何意义，因此，法院应当终结执行。
解析：
本题答案中已经详细地阐释了原因。此处列出相关法条依据：
(1)《民事诉讼法》第22条：“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。
对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。
同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。”
(2)《民诉意见》第9条：“追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。”
(3)《民事诉讼法》第97条：“人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：
(一)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；
(二)追索劳动报酬的；
(三)因情况紧急需要先予执行的。”
第98条：“人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：
(一)当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；
(二)被申请人有履行能力。
人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。”
(4)《民事诉讼法》第235条：“有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：
(一)申请人撤销申请的；
(二)据以执行的法律文书被撤销的；
(三)作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；
(四)追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；
(五)作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；
(六)人民法院认为应当终结执行的其他情形。”
五、
答案：
(1)该国有独资公司董事会的组成，直接违反了我国《公司法》的有关规定。根据《公司法》的规定，国有独资公司董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。而该公司董事会无一名职工代表，是不符合法律规定的。
《公司法》规定，国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经营组织的负责人。该公司董事长索相的行为也是违反法律规定的。
(2)该国有独资公司不应对重庆子公司的债务承担连带责任，而是仅以其1000万元的出资额为限承担有限责任。
因为根据我国《公司法》的规定，公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。本题中该国有独资公司与重庆子公司是两个相互独立的法人，子公司应以其全部资产对其债务负责，该国有独资公司则以其对子公司的投资额为限承担责任。
(3)索相的行为不合法，违反了竞业禁止义务，所得收入应当归公司所有。
(4)该合同应当有效。
解析：
(1)《公司法》第68条：“国有独资公司设立董事会，依照本法第四十六条、第六十六条规定行使职权。董事会每届任期为三年。
公司董事会成员为三人至九人，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门按照董事会的任期委派或者更换。董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。
董事会设董事长一人，可以视需要设副董事长。董事长、副董事长，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门从董事会成员中指定。董事长为公司的法定代表人。”
第70条：“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经营组织的负责人。”
(2)《公司法》第13条：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民
事责任由公司承担。
公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。”
请注意分公司与子公司的区别和联系。
(3)《公司法》第61条：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。
董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。”题中，索相作为公司董事长，自己从事与任职公司同类的营业，违反了竞业禁止义务。所得收入应当归公司所有。
(4)公司法对这样的合同的效力没有规定，但根据民法原理，应当保护善意第三人，该合同应当成立有效。参见《民法通则》第55条：“民事法律行为应当具备下列条件：
(一)行为人具有相应的民事行为能力；
(二)意思表示真实；
(三)不违反法律或者社会公共利益。”
《合同法》第8条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。”
第44条：“依法成立的合同，自成立时生效。”
第52条：“有下列情形之一的，合同无效：
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
(三)以合法形式掩盖非法目的；
(四)损害社会公共利益；
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”
六、
答案：
(1)该合伙关系成立。虽然各当事人之间没有订立书面协议，也未经工商登记并领取营业执照，但根据规定，当事人之间没有书面协议，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，可认定有合伙关系。
(2)陆维可以作为合伙人。依据《合伙企业法》的规定，公民提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。
(3)无效。根据《合伙企业法》规定，合伙企业存续期间，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业的全部或部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。本案中，在合伙人陆维反对的情况下，杨财转让财产份额的行为无效。
(4)可以。根据《合伙企业法》的有关规定，洽伙协议未约定合伙企业的经营期限的，合伙人在不给合伙事务造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前30日通知其他合伙人。本案中，当事人并未约定合伙企业经营期限，所以陆维依法可以提出退伙，但应提前30日通知合伙人。
(5)有。《合伙企业法》规定，退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。本案中?合伙企业所负王某8万元债务为陆维退伙前所负债务，故陆维负有连带清偿责任。
(6)应由周游、杨财、王昭承担连带责任。
解析：
题中已有详述，此处不赘。本题参考的法条如下：
《民通意见》第50条：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”
《合伙企业法》第11条：“合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资；上述出资应当是合伙人的合法财产及财产权利。
对货币以外的出资需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构进行评估。
经全体合伙人协商一致，合伙人也可以用劳务出资，其评估办法由全体合伙人协商确定。”
第81条：“合伙企业存续期间，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。
合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。”
第47条：“合伙协议未约定合伙企业的经营期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。”
第54条：“退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。”
第39条：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。”承担连带责任的范围只是合伙人，而合伙企业在其退伙后所负债务，因其已经不是合伙人而无须承担责任。
七、
答案：
(1)崔华的行为构成拐卖妇女罪。
(2)构成累犯。量刑时应该考虑的情节有：累犯；拐卖妇女罪中的强奸行为，应从重处罚。
(3)叶和的行为构成拐卖妇女罪。应当依法撤销缓刑，与前罪数罪并罚。
(4)刘建的行为构成收卖被拐卖的妇女罪、非法拘禁罪、侮辱罪、故意伤害罪、强奸罪、聚众阻碍解救被拐卖妇女罪，应当六罪并罚。
(5)法定最高刑为死刑(拐卖妇女罪)，对刘建不能适用这一刑罚。因为刘建所犯的六个罪中，只有故意伤害罪、强奸罪的法定刑有可能是死刑，而就刘建的具体犯罪而论，其所触犯的这两个罪均不能适用死刑，数罪并罚也不能升格为死刑。
(6)张甲等人的行为应构成犯罪，应定性为聚众阻碍解救被收买的妇女罪。
解析：
首先，看崔华的行为与处理。崔华将被害人小保姆拐骗并卖给叶和的行为构成拐卖妇女罪应当说没有任何疑问，问题是，崔华强奸小保姆的行为如何定性及处理。由于崔华是以旅游为名将小保姆骗奸，然后转手出卖，属于在拐卖妇女的犯罪过程中奸淫被拐卖的妇女行为。根据《刑法》第 240条的规定，此种情形下，应当将强奸行为作为拐卖妇女罪的加重构成处理，即应当在10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的法定量刑幅度内处罚，而不对强奸行为单独定罪，这种情形在刑法理论上被称之为包容犯。由于崔华曾经犯故意伤害罪被判处5年有期徒刑，3年前刚释放，现又实施拐卖妇女的犯罪行为，属于在前罪刑满释放后5年内又犯故意犯罪，而且拐卖妇女罪肯定会判处有期徒刑以上刑罚，所以崔华构成累犯，根据《刑法》第65条的规定，应当从重处罚，而且不得适用假释。
其次，看叶和的行为与处理。对于叶和从崔华处收买了小保姆后，转而出售给刘建的行为，根据《刑法》第241条第5款的规定：“收买被拐买的妇女、儿童又出卖的，依照本法第240条的规定定罪处罚。”所以，此种情形应对叶和以拐卖妇女罪定罪处罚，而不定收买被拐卖的妇女罪，也不以收买被拐卖的妇女罪与拐卖妇女罪进行并罚。
由于叶和实施的拐买妇女罪发生在缓刑考验期间，所以根据《刑法》第77条规定，应当撤销缓刑，对新犯之罪即拐卖妇女罪作出判决，然后与前罪所判的徒刑实行并罚，确定应当执行的刑罚。
其三，看刘建的行为及处理。刘建从叶和处收买了被拐卖的妇女小保姆，目的不是为了出卖，而是为了给自己做老婆，所以，刘建收买小保姆的行为应构成《刑法》第241条规定的收买被拐卖的妇女罪。由于小保姆的不顺从，刘建在收买之后，又分别对小保姆实施了非法关押、拘禁，当着村民的面强行剥光其上衣的行为具有侮辱的性质；将小保姆暴打一顿致使小保姆小腿骨折的行为具有故意伤害的性质；趁小保姆熟睡之机，强行与其发生性关系，具有强奸的性质；当公安机关前来解救被害妇女小保姆时，刘建又纠集张甲等八人使用暴力、威胁的方法阻止解救，这一行为具有聚众阻碍解救被收买的妇女的性质，根据《刑法》第241条第2款、第3款、第4款、第 242条第2款的规定，对刘建应当以收买被拐卖妇女罪、侮辱罪、故意伤害罪、非法拘禁罪、强奸罪、聚众阻碍解救被收买的妇女罪，依法实行数罪并罚。在这六罪中，法定最高刑为拐卖妇女罪的死刑，但对刘建并不能适用死刑，原因在于根据《刑法》第 240条的规定，对拐卖妇女罪可以在10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的法定刑幅度内量刑的，必须具备第240条规定的八种法定情形，但本案中刘建一者没有实施拐卖妇女的应判死刑的行为，二者刘建所犯的几个罪中，故意伤害罪、强奸罪虽然法定刑可以是死刑，但就刘建实施的故意伤害与强奸而言，则并不能适用这一法定刑(参见《刑法》第234条与第236条，这两条对死刑的适用规定了明确的条件)，那么对刘建进行数罪并罚，应当遵循《刑法》第 69条的规定，也不能人为地升格为死刑。
最后，对于为刘建帮忙的张甲等人，属于聚众阻碍解救被收买的妇女这一犯罪行为的积极参与者，使用了暴力、威胁的方法，根据《刑法》第242条第2款的规定，也应当构成聚众阻碍解救被收买的妇女罪。
八、
答案：
(1)赵志的行为不构成贪污罪。赵志冒领公款只是为了陷害王明，并打算日后归还，主观上不具有非法占有的目的，不是贪污罪。
(2)何韬的行为构成贪污罪。何韬未参与具体陷害王明的谋划，但替赵志保存公款后与肖跃均分挥霍，主观上已有了非法占有公私财物的目的。
(3)肖跃的行为构成诬告陷害罪和贪污罪。
(4)赵志、肖跃、何韬三人在刑法上是共同犯罪。其中，赵志、肖跃二人构成诬告陷害罪的共犯，肖跃、何韬二人构成贪污罪的共犯。
解析：(1)(2)《刑法》第382条：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物
的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”
(3)《刑法》第243条：“捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国家机关工作人员犯前款罪的，从重处罚。
不是有意诬陷，而是错告，或者检举失实的，不适用前两款的规定。”
(4)《刑法》第25条：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”依此可以认定三者在两种情形下的共同犯罪。
九、
答案：
下列活动不符合我国刑事诉讼法：
(1)仅有公安机关的口头通知，郭勇不能提起自诉。依据有关司法解释，被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件指的是公安机关或者人民检察院已经作出不予追究的书面决定的案件。
(2)本案显然不属于轻微刑事案件，又不属于其他应当适用简易程序的范畴，该案不应当适用简易程序。
(3)本案属于被害人有证据证明对被告入侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，不能调解。
(4)自诉与附带民事诉讼均应由同一审判组织一并审理。
(5)本案若能适用简易程序，审限应为 20天，而题中情形超过了审限。
(6)何华下落不明时，审判组织应中止对此的审理，而不是决定延期审理。
(7)根据《刑诉解释》第188条，人民法院应裁定驳回起诉。
解析：
本题考查了刑事诉讼法上的较多考点，主要有：自诉案件的范围、简易程序、不能调解的自诉案件、延期审理和中止审理的区别。本题参考的法条如下：
《刑事诉讼法》第174条：“人民法院对于下列案件，可以适用简易程序，由审判员一人独任审判：
(一)对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，人民检察院建议或者同意适用简易程序的；
(二)告诉才处理的案件；
(三)被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件。”
第172条：“人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。本法第一百七十条第三项规定的案件不适用调解。”
第170条：“自诉案件包括下列案件：
(一)告诉才处理的案件；
(二)被害人有证据证明的轻微刑事案件；
(三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究
刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”
第78条：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”
第178条：“适用简易程序审理案件，人民法院应当在受理后二十日以内审结。”
第165条：“在法庭审判过程中，遇有下列情形之一，影响审判进行的，可以延期审理：
(一)需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验的；
(二)检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的；
(三)由于当事人申请回避而不能进行审判的。”
第181条：“在审判过程中，自诉人或被告人患精神病或者其他严重疾病，以及案件起诉到人民法院后被告人脱逃，致使案件在较长时间内无法继续审理的，人民法院应当裁定中止审理。
由于其他不能抗拒的原因，使案件无法继续审理的，可以裁定中止审理。
中止审理的原因消失后应当恢复审理。中止审理的期间不计人审理期限。”
第188条：“对于自诉案件，人民法院经审查有下列情形之一的，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回起诉：
(一)不符合本解释第一百八十六条规定的条件的；
(二)证据不充分的；
(三)犯罪已过追诉时效期限的；
(四)被告人死亡的；
(五)被告人下落不明的；
(六)除因证据不足而撤诉的以外，自诉人撤诉后，就同一事实又告诉的；
(七)经人民法院调解结案后，自诉人反悔，就同一事实再行告诉的。”
十、
答案：
(1)消防安全处无处罚主体资格，因为消防安全处是公安局一下属机构，不能独立对外作出行政行为，无行政主体资格。
(2)可向市政府或市公安局的上级主管机关申请复议。
(3)应以市公安局为被告。
(4)合法。因为地方性法规可以设定扣留消防安全合格许可证的行政处罚措施。
(5)可以要求举行听证。因为对于吊销许可征的行政处罚，行政相对人可以要求举行行政处罚听证程序。
解析：
(1)行政法学上的行政主体，是指享有行政职权，能以自己名义行使国家行政职权，作出影响行政相对人权利义务的行政行为并能由其本身对外承担行政法律责任的组织。本案中消防安全处作为市公安局的一个下属机构，是不享有以自己的名义对外实施行政活动的职权的，因而不是行政主体，其应以市公安局的名义对外作出行政处罚决定。
(2)既然消防安全处不具独立的行政主体资格，其作出的行政处罚决定应视为市公安局的行政行为。对该行政行为不服，依《行政复议法》第12条之规定，可向市公安局的同级人民政府即市政府或市公安局的上级主管机关提起行政复议。
(3)基于同样的道理，对该行政处罚行为不服而提起的行政诉讼，也应以市公安局为被告。
(4)依《行政处罚法》第11条第1款规定，地方性法规可以设定除限制人身自由。
吊销企业营业执照以外的行政处罚。因此，省人大常委会通过的地方性法规对扣留卫生许可证这一行政处罚措施具有设定权。应当注意，扣留许可证与吊销许可证是两码事。
(5)依《行政处罚法》第42条：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。……”依此，相对人可以要求听证。
十一、
答案：
A省B市C区检察院
刑事抗诉状
C检刑抗字[2000]第3号
原审被告人朱林，男，35岁，1965年5月3日生于A省B市C区，汉族，高中文化，身份证号码(略)，无业，住A省B市C区大同村。未受过刑事处罚。1999年11月5日因涉嫌赌博罪、故意伤害罪，被C区公安分局拘留，11月10日经C区检察院批准逮捕，由C区公安分局执行逮捕，现羁押于C区看守所。
原审被告人赵梦，男，37岁，1963年7月2日生于于A省B市C区，汉族，初中文化，身份证号码(略)，农民，住A省B市 C区大同村。未受过刑事处罚。1999年 11月5日因涉嫌抢劫罪，被C区公安分局拘留，11月10日经C区检察院批准逮捕，由C区公安分局执行逮捕，现羁押于C区看守所。
原审被告人朱林赌博罪、故意伤害罪一案，赵梦抢劫罪一案经C区公安分局侦查终结，由C区检察院审查起诉，并于 1999年12月29日向C区人民法院提起公诉，C区人民法院2000年1月10日以 C法刑初宇[2000]第2号刑事判决书作出一审判决，判处朱林构成故意伤害罪，判处有期徒刑8年，不构成赌博罪；赵梦不构成抢劫罪，而构成故意杀害罪，判处有期徒刑 10年。
经本院审查，本案的犯罪事实如下：
朱林利用其住房独门独户十分隐蔽的有利条件，每天晚上邀请一些人到其住所打麻将赌钱。朱林本人自称“手气背”，从不参加赌钱，只是为其他参加赌博的人提供水、食等方面服务，遇紧急情况，朱林还及时通风报信。作为回报，朱林则要求几个参加赌博的哥儿们每天给其几百元的“好处费”。久而久之，这种交易已成惯例。
同村青年赵梦发现了朱林的“秘密”， 1999年5月2日深夜1时许，赵梦蒙面持猎刀闯入朱林房中，抢走赌资6000余元。朱林不敢报案，只得暗中查访。终于，在朱林的几个哥儿们的帮助下，认定5月2目抢劫赌资的就是近来突然阔绰起来的赵梦。朱林对此没有声张，伺机报复赵梦。 1999年11月5日，朱林借口一点鸡毛蒜皮的小事与赵梦发生口角。口角中，朱林突然亮出准备已久的铁棍准备行凶。赵梦一见势头不妙，转身就逃。一会儿朱林追上，赵梦见无路可逃，便回头央求朱林“放一马”，朱林不听，举起铁棍照赵梦肩部就砸，意想打废赵梦一只胳膊。赵梦情急之下顺手抬起一根木棍招架，想夺路而逃，殴斗中，赵梦木棍戳伤了朱林的眼睛，而朱林用铁棍打伤了赵梦的右肩。事后经医院诊断，朱林右眼外伤失明，而赵梦右肩粉碎性骨折，终生残废。
原审被告人上述犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为：原审被告人朱林，目无国
法，为他人提供赌博场所，并从中收取一定好处费的行为，构成赌博罪，一审不予认定显属认定事实不清；原审被告人赵梦持刀抢劫了赌场，当场抢走赌资6000元，属于以暴力的方法抢劫他人财物的行为，应当构成抢劫罪，而其伤害朱林的行为构成正当防卫，不构成故意伤害罪，一审判决不予认定显属认定事实不清，适用法律错误，其理由如下：
一、朱林利用自己独门独户的住房条件，为他人提供赌博场所，并从中收取一定好处费的行为，构成赌博罪。根据《刑法》第303条的规定，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博，开设赌场或者以赌博为业的行为。本案中，朱林虽然从不参与赌博，但其行为即属于“开设赌场”的性质，而且主观上具有“营利”目的，应当构成赌博罪。
二、赵梦出于非法占有他人赌资的目的，持刀抢劫了赌场，当场抢走赌资6000元，属于以暴力的方法抢劫他人财物的行为，应当构成抢劫罪。这里需要明确的是，抢劫“赌资”的行为应当认定为抢劫行为，因为只要以非占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，就属于抢劫的性质。虽然朱林等赌头、赌棍对该批赌资没有合法所有权——因为赌资属于非法活动所得，依法应予以没收，但并不表明该批赌资就没有合法所有者，从其性质上分析，应当依法追缴、上缴国库，成为国家财产。总之，只要行为人自己对所抢的财物没有所有权，而以非法占有为目的，并以暴力、威迫的方法强行占有的，就属于抢劫行为。
三、朱林与赵梦于1999年11月5日的行为应当根据正当防卫理论来分析。根据我国《刑法》第20条的规定，正当防卫，是指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，对实施不法侵害的人所采取的必要的防卫行为。根据正当防卫的基本特征，朱林出于报复的动机和故意伤害的目的，挑衅赵梦，然后乘机行凶，其行为属于防卫挑拨而非防卫之意图，并造成赵梦重伤，依法应构成故意伤害罪。而对于赵梦却不同，其面对的是故意行凶伤害的朱林，没有丝毫准备，而且在迫不得已情况下，为制止朱林的故意侵害而为之，符合《刑法》第20条第3款规定的特殊防卫的要求。即属于对正在进行行凶、杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪所采取的防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。所以，对赵梦与朱林的行为应当区别对待，赵梦不应当构成故意伤害罪。
综上所述，为了严肃国法，准确适用法律，正确定罪，真正做到罚当其罪，保护公民的人身权利不受侵犯，维护社会的良好秩序，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第181条的规定，特向你院提出抗诉，请依法审理改判。
此致 A省B市中级人民法院
检察员：梁飞
检察员：刘玉
2000年1月13日
(院印)
附：证据目录、证人名单、主要证据复印件
 司法考试模拟试题卷 一
 新编全真模拟试题集（一）----试卷三及答案精解
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