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律考冲刺模拟试题（参考答案） |
| 来源:www.cnrencai.com 时间:2005-11-15 |
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BC 15、ACD
16、ABCD 17、AB 18、ABC 19、ABC 20、AD
卷四参考答案
一、（本题12分）
1）该合同为合同法所规定的融资租赁合同；
2）理由不能成立。因为合同法规定，当事人在书面合同上签字或者盖章的，合同成立。乙公司的法定代表人在合同上签字，该合同成立。
3）借款数额应为270万元，因为根据合同法规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，预先扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
4）有效。因为法律并未禁止被保证人向保证人支付担保费。
5）戊公司应当承担连带保证责任。因为保证合同中对保证方式约定不明确，根据《担保法》，保证人应当承担连带保证责任。
6）甲公司可以向乙公司追究违约责任。因为，根据《合同法》规定，出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的合同，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。
7）辛公司不承担责任。根据《合同法》规定，技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，由委托人承担。
8）应当由乙公司向庚公司索赔。根据《合同法》规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。
9）该维修费应当由甲公司承担。根据《合同法》规定，融资租赁合同项下，承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务。
10）该技术成果归辛公司享有。根据《合同法》规定，在技术咨询合同履行过程中，受托人利用委托人提供达到技术资料和工作条件完成的新的技术成果，属于受托人。
二、（本题11分）
1）百货组和丰华服装厂所签订的买卖合同为有效合同。因为百货组已经得到红旗商场的授权，有权以其名义对外签订合同。
2）合同权利义务由红旗商场享有和承担。百货组作为法人的分支机构，不具有主体资格，在授权范围内所为的行为，后果应由法人承担。红旗商场的内部规定不得对抗对方当事人。
3）被火烧毁的100包货物的损失应该由红旗商场承担。因为该批货物的所有权和风险已经移转给红旗商场。
（《民法通则》规定所有权在交付时移转，传统的民法理论认为标的物意外灭失的风险应由所有人承担。在《合同法》中，买卖合同中标的物风险移转的时间不再由所有权移转时间决定，而规定为在标的物交付时移转。在本题中，结论是一致的。）
4）百货组多提的5包货物，由于没有合同依据和法律上的依据，应当属于不当得利。红旗商场无过失，是善意不当得利人，返还义务以现存利益为限，对5包货物的意外灭失不承担赔偿责任。
5）根据《担保法》第21条的规定，华奥商场的保证责任范围为主债权即5万件服装的货款及货款的利息，另外还有买方不支付货款的违约金、损害赔偿金和卖方为实现债权所支付的费用。华奥商场对上述款项应负连带责任。
根据《担保法》第28条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。所以华奥商场在清偿债权时，仅对红旗商场抵押担保范围以外的债权承担责任，就是说，它只在4辆汽车经变卖后仍不能清偿债务时，对所余款项承担清偿责任。
三、（本题6分）
1）可以。行政诉讼法规定收容审查属限制人身自由强制措施可起诉。
2）应该。宋泉虽为善意占有，且支付合理价款，但盗赃不适用善意取得制度，不能取得所有权，陈德可根据所有权要求宋泉返还。
3）能够。刘根属于无因管理，可要求受益人支付必要的费用。
4）无权。刘丕已经丧失了对耕牛的占有，返还已不可能。陈德只能因刘丕侵犯所有权要求其承担赔偿损失的责任。
四、（本题 3分）
1）医院将杨某照片在专家参加的研讨会上向与会者出示，是为了科学研究，不构成侵权；但展览杨某的病体裸照侵犯了杨某的名誉权。
2） 杨某可以求得法律的保护，有权要求医院承担侵犯名誉权的民事责任。
五、（本题8分）
1．对王某应该撤销假释。根据《刑法》第86条的规定，被假释的犯罪分子，在假释考验期内又犯新罪的，应当撤销假释，依照《刑法》第71条的规定数罪并罚。王某被判20年有期徒刑，执行13年被假释，其假释考验期为7年，王某在假释后第6年犯新罪，符合《刑法》第86条规定的在假释考验期内又犯新罪的情形：王某盗窃汽车，数额巨大，虽然其盗窃行为在犯罪后第5年才被发现，也显然没有超过追诉时效，所以对王某应当按照《刑法》第86条的规定撤销假释，数罪并罚。
2．对王某的盗窃行为，应当按照《刑法》第86条、第71条和第69条的规定，对盗窃罪作出判决，然后把前罪没有执行完的刑罚和盗窃罪所判处的刑罚，按《刑法》第69条的规定，数罪并罚。但王某的盗窃行为是在司法机关尚未掌握的情况下自己交代的，根据《刑法》第67条的规定，应以自首论，在对其盗窃行为量刑时，可以从轻或减轻处罚。
3．根据《刑法》第65条规定，王某在假释考验期满后第4年犯抢劫罪，应当按累犯从重处罚。
4．对王某最后确定刑罚的时候，应当先将盗窃行为所处刑罚和前罪未执行完毕的刑罚，按《刑法》第69条的规定实行数罪并罚，决定应该执行的刑罚。然后对其抢劫罪作出判决，将抢劫罪所处刑罚与前述数罪并罚后确定执行的刑罚，按《刑法》第69条的规定，数罪并罚。
六、（本题8分）
1）没有超过追诉时效（1分）。因为马锋的重婚行为仍在继续状态，尚未终了（1分）。
2）不应当追究刘娟重婚行为的刑事责任（1分）。因为刘娟对马锋已有配偶的情形缺乏明知，缺乏构成重婚罪所要求的主观要件（1分）。
3）潘丽误将父母毒死的行为不应当追究刑事责任（1分）。因为潘丽在实施该行为时并非出于故意或过失，对于被害人死亡的结果无法预见，因此缺乏构成犯罪所要求的主观要件（1分）。
4）马锋触犯了重婚罪、故意杀人罪。（2分）
七、（本题9分）
根据《刑事诉讼法》的有关规定，本案在处理上有以下错误：
①人民法院审前初步审查时，无权决定将案件退回人民检察院补充侦查。根据《刑事诉讼法》第150条规定，人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并附有证据目录、证人名单和主要证据的复印件或照片的，应当开庭审判。至于证据是否充足，事实是否清楚等实质问题，应留待审理阶段解决。法律没有授权人民法院在开庭前初步审查时，可以将证据不足、事实不清的案件退回人民检察院补充侦查。
②一审法院在判决书送达三被告的第三日，就将王某、李某交付执行不合法。根据《刑事诉讼法》第180条和183条规定，虽然王某、李某在宣判后表示不上诉，但在判决送达之日起10日，仍享有上诉的权利，人民检察院也可能在此期间提起抗诉，这时的一审判决还是没有确定和未生效的判决，不得交付执行。
③一审法院仅将张某移送市中级人民法院进行二审不合法。根据《刑事诉讼法》第186条第2款的规定，共同犯罪案件，只有部分被告人上诉的，应将全案移送二审法院，由二审法院对全案进行审查，一并处理。所以一审法院应该将李某和王某也移送中级法院进行二审。
④二审法院以适用法律不当为由将案件发回重审，违反《刑事诉讼法》第189条第2款的规定，应当依法直接改判。
⑤一审法院重审案件，不能由原合议庭进行，而是应当另行组成合议庭进行。
⑥原审法院宣布经重审后对张某作出的判决为终审判决且不得上诉，违反了《刑事诉讼法》第192条的规定，原审法院应按一审程序进行重审，所作判决可以依法上诉和抗诉。
八、（本题9分）
1、不可以主持调解（1分）。因为执行是指人民法院的执行组织依照法定的程序，对发生法律效力的法律文书确定的给付内容，以国家的强制力为后盾，依法采取强制措施，迫使义务人履行义务的行为。谢大柱应当根据二审的裁判强制执行（1分）。
2、有效（1分）。民事诉讼法规定，在执行中双方当事人可以自行和解。（1分）
3、马天星有权申请恢复执行（1分）。E市K区法院受理马天星的申请是正确的，但其裁定执行和解协议是错误的。（1分）根据民事诉讼法的规定，当事人在达成和解协议后，一方当事人不履行协议的，人民法院可根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行，和解协议不具备可强制执行的效力。（1分）
4、不可以（1分）。民事诉讼的强制措施只能在民事诉讼过程中实施，吴小明的行为发生在执行终结后，此时民事诉讼程序已终结（1分）。
九、（本题9分）
1、赔偿义务机关是西城区检察院（1分）。如果赔偿义务机关拒绝赔偿，李某可以在法定期间内向市检察机关提出复议申请；如果复议机关决定不予赔偿或李某对赔偿数额有异议、或者复议机关逾期不作赔偿决定的，李某可以在法定期间内向市中级人民法院的赔偿委员会申请作出赔偿决定。（1分）
2、西城区工商行政管理局为赔偿义务机关（1分）。李某可直接向西城区工商局请求赔偿，如果对答复不满意可再申请复议或提起行政诉讼；也可直接提起行政复议，同时提出赔偿请求，如对复议决定不服，还可提起行政诉讼；也可直接提起行政诉讼，并在诉讼中一并提出赔偿请求，但未经向西城区工商局请求赔偿不得单独提起行政赔偿诉讼。（1分）
3、不能对问题1、2所述的两项损害一并提起赔偿诉讼（0.5分）。因为两项赔偿属于不同的性质，而且第1项赔偿属于刑事赔偿范围，不属于诉讼范围（0.5分）。
4、可以提出的要求有：消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等（1分）。
5、不可以（0.5分），因为这种损失不是羁押行为所直接造成的（0.5分）。
6、根据行政处罚法应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知其享有申请回避、申辩、陈述事实、提出证据、申请举行听证、申请行政复议、提起行政诉讼等等权利。（1分）
7、最迟在1998年11月30日前提出。
十、（本题7分）
1、属单独海损，应由保险公司承担损失（1分）。途中烧毁的化肥属于单独海损，依CFR术语，风险由A公司即买方承担；而A公司购买了水渍险，赔偿范围包含单独海损，因此由保险公司承担（1分）。
2、属共同海损，应由A公司与船公司分别承担（1分）。因船舶和货物遭到了共同危险，船长为了共同安全，有意又合理地造成了化肥的湿毁（1分）。
3、可以（1分）。因为承运人迟延装船，又倒签提单，须对迟延交付负责（1分）。
4、可以。因B公司出具的保函基于双方真实的意思表示，该保函对当事的双方有效（1分）。
十一、（本题12分）书写诉状及答辩要点
评分要求：本部分所列的标准答案为考生回答该项问题的基本要点，答出该要点即可得分，如考生答案与本标准答案的个别文字不一致，但表述的意思符合本答案，亦可得分。
民事诉状
原告：宋红，女，×岁，住址，职业
被告：柳兴，男，×岁，住址，职业
被告：沈亮，男，×岁，住址，职业
被告：《劳报》，地址，法定代表人姓名
被告：《晚报》，地址，法定代表人姓名
被告：《海报》，地址，法定代表人姓名
被告：《科报》，地址，法定代表人姓名
被告：《信报》，地址，法定代表人姓名 （2分）
诉讼请求：
1、停止侵害，恢复名誉，赔礼道歉，挽回影响；
2、赔偿精神损害1万元；
3、诉讼费由被告承担。 （1分）
事实与理由：柳兴捏造事实，提供假素材，指使沈亮执笔，并以二人名义合作写成的《劳模假、色鬼真》一文，他们的行为严重地侵犯了我的名誉权（1分）。《劳报》，《晚报》，《科报》，《信报》不进行核实即予以转载，进一步扩散了侵害后果（1分）。众被告的侵权行为致使我精神上受到极大刺激，痛不欲生，精神恍惚，无法正常工作和生活（1分）。为了维护我的合法权益，依据《民法通则》101条、120条之规定，请求依法判决各被告分别承担侵权民事责任（1分）。
此致
××人民法院
具状人：宋 红
1993年12月12日
代书人：××× （1分）
附：诉讼状正本一份，副本七份
答辩要点：
1、被告柳兴捏造事实，提供素材，指使沈亮书写侵犯宋红名誉权的文章，对于侵权文章的形成起决定作用，应负主要责任。 （1分）
2、被告沈亮受柳兴的指使，不调查采访，书写侵犯宋红名誉权的文章，与柳兴有共同过错，应负主要责任。 （1分）
3、《劳报》《晚报》对涉及真实姓名、载有明显侵权内容的稿件，不作核实，予以发表，造成了严重后果，应负主要责任。所谓“文责自负”的辩解，不符合法律的规定，应以驳回。 （1分）
4、《海报》《科报》《信报》，对于侵犯宋红名誉权的文章，不作核实进行转载，扩大了侵害后果，应承担相应的责任。 （1分）
 2001律师资格考试第二卷试题模拟(二)
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