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2008年国家司法考试三国法试题评析 |
| 来源: 时间:2008-09-28 |
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司法考试已经尘埃落定，下面针对2008年司法考试中三国法的试题做些归纳，谈些看法。
一、分值状况
如往常一样，三国法的题目位于第一卷，其分值状况和2007年基本持平。其中，国际公法考了总共9道题，单选题6道，多选题2道，不定项选择题一道，分值是12分。国际私法总共是11道题，其中单选题7道，多选题3道，不定项选择题1道，总共考了15分。国际经济法的题目也是11道，但是分值稍微有点高，是17分，其中单选题考了5道，多选题5道，不定项选择题是1道，总共是17分。三国法：国际公法、国际私法、国际经济法加在一起总共31个题，44分。
二、命题特点
2008年三国法试题的特点可以用三个字来概括：重、新、偏。
(一)所谓“重”，是指08年三国法的题目主要还是围绕三国法的重点理论、重要条约、国际惯例以及与之相关的重要国内法展开，命题基本遵从了大纲的要求。具体来说，国际法中，条约法问题，第30题考查了；以前常考的外交特权与豁免条例体现在32题上。在国际私法上，有外国法的查明、合同的法律适用问题、国际民事诉讼管辖权问题、外国仲裁裁决的撤销、外国民商事判决裁定的承认和执行。在国经法当中有贸易术语，托收，信用证，反倾销问题，外贸经营者经营权的问题，另外国际贸易法当中一个最重要的公约——《联合国国际货物销售公约》，考得比较多，体现在42题、84题和100题。这些问题是我们授课的重点。在讲课的过程中，相关的知识点都有所涉及并着重阐述。
(二)所谓“新”，是指今年的一部分命题是围绕三国法的热点问题设置的。比如国际公法的第34题，涉及到国际环境保护法的共同但有区别原则，这也是目前国际环境保护中的一个比较热的问题。国际私法当中这种新颖性体现的更加明显了，因为在国际私法当中有几个新出台的最高院的司法解释，比如《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》，这个规定是最高院的一个司法解释，当中有一些考点，在整个今年的考试当中有明显的体现，比如37题。《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》考在第81题。还有涉外民事诉讼当中的司法豁免问题，在中国享有特权与豁免的主体为被告、第三人向人民法院起诉的民事案件，人民法院应该怎样处理，这是新问题。今年考了，考在99题。这类比较“新”的题目，我们在授课的时候也准确的预测，比如说在授课的过程当中，我们就重点强调了这些司法解释，而且设置了一些模拟题目，与考试真题几近相同。如冲刺班的第10题与真题第81题，冲刺班的第9题与真题的第99题。
(三)所谓“偏”，是指今年三国法的命题当中又很多并非重要的考点或着是往年没有考查过的，今年反倒有所考查。而相比而言，十分重要的考点和理论重点，今年的考题并未涉及或很少涉及。具体来说，有几点表现：第一，很多重要的考点没有考，比如国际经济法中的国际货物运输问题、保险问题没有考，国际私法当中传统的重要考点、也是整个国际私法当中最重要最基本的问题——国际民商事争议的法律适用问题，今年也少有问津。第二，又很多并非重要问题的考点成了考查对象。如第31题中考查的人权理事会问题。人权理事会是联合国成立的2006设立的一个机构，这并非什么重点理论问题，而且发生在2006年，也不是什么热点问题，考查的很偏。第39题，考涉外民事诉讼语言文字问题。另外，第40题考查的中国关于承认和执行外国法院离婚判决的规定也从未考过。还有，第82题考查《关于从国外调取民事或商事证据公约》的相关内容也是如此。。第三，案例分析题目变少，主要采用的是问答式选择题的体型。这样就导致考查记忆更多，考查应用能力变弱。这样的考查似乎与司法考试命题越来越注重知识运用的发展方向背道而驰。
那么我们把这三个特点连起来，就会发现08年三国的命题特点就是“重心偏”。传统的重点问题没有深入考查，新的热点问题考查了也是走马观花，“水过地皮湿”而已。可以说，2008年三国法的题目毫无生气，没有考出国际法的应有特色！
三、命题的问题
请容直言，08三国法的命题还有一些问题。体现在两个方面：
(一)不严谨。
1、单选题第38题有两个答案。其题目如下：
关于仲裁裁决的撤销，根据我国现行法律，下列哪一选项是正确的？
A.我国法院可根据我国法律撤销一项外国仲裁裁决
B.我国法院撤销涉外仲裁裁决的法定理由之一是裁决事项超出仲裁协议范围
C.撤销涉外仲裁裁决的法定理由和撤销国内仲裁裁决的法定理由相同
D.对法院作出的不予执行仲裁裁决的裁定，当事人无权上诉
该题解析：我国法院只能撤销我国仲裁机构作出的仲裁裁决，不能撤销外国仲裁机构作出的仲裁裁决，故A项错误。
《民事诉讼法》第二百六十条第1款规定，对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：……(四)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。故B项说法正确。
对涉外仲裁裁决的审查仅限于程序性审查，而对国内仲裁裁决的撤销的理由还包括：裁决所根据的证据是伪造的，对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的以及仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。所以撤销涉外仲裁裁决的法定理由和撤销国内仲裁裁决的法定理由不同。故C项错误。
尽管对于不予执行涉外仲裁裁决的裁定，当事人能否上诉在理论上存在着争论。一般来说，裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。这已经确保了当事人在裁决被撤销或不予执行后的司法救济途径，不需要通过上诉程序来保障。另外，根据最高院的司法解释，对于涉外仲裁裁决的不予认可和执行奉行“内部逐级报告”制度。因此，对法院作出的不予执行仲裁裁决的裁定，当事人无权上诉的说法是正确的。故D项也是正确的。至少D项的说法是在实践存在严重争议的，D项的设置有不恰当之嫌。
2、多选题第79题只有一个答案当选。其题目如下：
甲乙两国由于边界纠纷引发武装冲突，进而彼此宣布对方为敌国。目前乙国军队已突入甲国境内，占领了甲国边境的桑诺地区。根据与武装冲突相关的国际法规则，下列哪些选项符合国际法？
A.甲国对位于其境内的乙国国家财产，包括属于乙国驻甲国使馆的财产，不可予以没收
B.甲国对位于其境内的乙国国民的私有财产，予以没收
C.乙国对桑诺地区的甲国公民的私有财产，予以没收
D.乙国强令位于其境内的甲国公民在规定时间内进行敌侨登记
该题解析：交战国对于其境内的敌国国家财产，除属于使馆的财产档案等外，可予没收。故A项做法违背国际法，不选。交战国对于其境内的敌国人民的私产可予以限制，如禁止转移、冻结或征用，但不得没收。故B项做法违背国际法。对占领区内的敌国人民之私产不应以任何方式干涉或没收，但对可供军事需要的财产可征用。故C项做法违背国际法。交战国对于其境内的敌国公民可实行各种限制，如进行集中等级、强制集中居住等。故D项做法冰未违背国际法。所以，该题虽为多选题，但只有D项一个正确选项。
除了这两题之外，第81题的BC两个选项的表述也存在不严谨的问题，这里不再赘述。目前，只是公布了参考答案，司法部官方的解析尚未公布，对上述三题我们应重点关注。
(二)不规范。众所周之，三国法在第一卷题目的编排顺序先是国际公法题目，接下来国际私法题目，然后是国际经济法题目。今年试卷中三国法单选的最后一题，第46题，考查的是外国人在华收养子女的法律问题，无论在教材和大纲上它都是国际私法中的内容，可是该题目却并未与国际私法的题目放在一起，而是放在国际经济法的题目之中。出题者这样安排，实在有些不规范，令人费解。
最后，藉此机会，为广大考生献上良好的祝愿，希望各位可在奥运成功举办，“神七”成功问天的不平凡的2008年，取得司法考试的成功！同时，也希望今后的司法考试三国法命题可以更趋合理规范。
 2008年国家司法考试试卷二参考答案
 2008年国家司法考试试卷一参考答案
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