1蔽郎防疫站无处罚主体资格，因为卫生防疫站是卫生局一个下属机构，不能独立对外作出行政行为，无行政主体资格。

行政法学上的行政主体，是指享有行政职权，能以自己名义行使国家行政职权，作出影响行政相对人权利义务的行政行为并能由其本身对外承担行政法律责任的组织。本题中卫生防疫站作为市卫生局的一个下属机构，是不享有以自己的名义对外实施行政活动的职权的，因而不是行政主体，其应以市卫生局的名义对外作出行政处罚决定。

2笨上蚴姓府或市卫生局的上级主管机关申请复议。

《行政复议法》第12条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”卫生防疫站不具有独立的行政主体资格，其作出的行政处罚决定应视为市卫生局的行政行为。对该行政行为不服，可向市卫生局的同级人民政府即市政府或市卫生局的上级主管机关提起行政复议。

3庇σ允形郎局为被告。

《行政诉讼法》第25条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。”卫生防疫站不具有独立的行政主体资格，不能以自己的名义参加行政诉讼，它的行为由设立它的卫生局承担。

4备每哿粜形合法。因为地方性法规可以设定扣留卫生许可证的行政处罚措施。

《行政处罚法》第11条第一款规定：“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”因此，省人大常委会通过的地方性法规对扣留卫生许可证这一行政处罚措施具有设定权。

5闭拍晨梢砸求举行听证。因为行政处罚听证程序可以应行政相对人的要求而举行。

《行政处罚法》第42条第一款规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”举行听证程序的行政处罚共分为两类：一是责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定的；二是当事人要求听证的，对于任何行政处罚措施，行政机关都应当组织听证。

五、【参考范文】

（1）准确的说，“医疗广告”是一种法律类型，而不是法律概念。这是我们处理这个案件的关键。法律类型，是指只能通过描述揭示其一般特征，在这些特征中存在一个“核心领域”和若干“边缘领域”，法律类型的最本质特征就由其“核心领域”而规定；而法律概念却可以通过定义明确其外延与内涵。我们描述“医疗广告”可以将其分解为如下法律要件：①主体——医疗机构；②手段——公开运用一定的媒介或形式；③对象——社会公众；④目的——宣传其运用科学技术治疗疾病。这样一个法律类型的核心领域，就是医疗机构公开宣传其医疗技术与效果。而它的一些边缘领域就可以是以什么样的形式，在什么样的时段，运用什么样的技术来宣传。

运用这样一个法律要件的分解，我们可以推论，411医院符合法律要件①，是合法的医疗机构。节目中不仅有对411医院院长章某的事迹介绍，还有相当一部分内容是介绍其诊疗方法和疗效的，画面上还3次出现411医院名称的特写镜头。该节目反映的信息既有医务人员工作事迹的介绍，又有医务人员医术和医疗专长的介绍。也就是说，在这样一个表彰先进人物的专题片中，有相当篇幅的专门介绍和宣传411医院诊疗方法与效果的信息。411医院利用专题片的形式（什么类型的专题已不重要）公开宣传其医疗技术与效果，完全符合“医疗广告”的核心构成要件。因此，我们可以认定，其在事实上已经构成了“医疗广告”。

（2）在本案中，工商行政管理部门作为医疗广告的管理部门，有两个基本的法定职责：一是根据申请对医疗广告内容是否违法进行行政裁决；二是对依法裁决为违法广告的进行行政处罚。本案中，上海市工商局认为电视台的宣传不属于广告，因而不同意立案查处。那么对于这样一个案件事实，它的法律规范的基础何在？我国《行政诉讼法》第54条第（三）项关于“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行”的规定，是否可以作为本案的规范基础呢？

所谓的行政不作为主要是两种情况：第一，行政主体依公民、法人或其他组织的合法申请应当履行相应的法定职责，却不履行或拖延履行的一种行为方式；第二，行政主体依行政相对人的合法申请应当履行相应的法定职责，但却不履行的行为方式。

在本案中，上海市工商局负有审查和处罚两项职责，但第二项职责并不是必然要履行的，它取决于第一项职责的履行情况。因此，如果我们要适用《行政诉讼法》第54条第（三）项，就必须清楚被告没有履行或拖延履行的究竟是哪一项法定职责。显然，被告认为原告申请审查并处罚的不是广告，并提出了理由，那么被告在这里已经履行了审查的职责，虽然是口头答复，但毕竟是进行了审查。只不过结果非但不认为这是违法广告，而且还认为这不是广告。因此，如果从这个审查结果看，不进行行政处罚并非不履行或拖延履行法定职责，而是基于行政审查的结果而作出的不处罚决定。那么，判决书援引的《行政诉讼法》第54条第（三）项就不能成为本案的规范依据。因为被告既不是“具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为”，也不是“在应当为之且可能为之的情况下，却不履行或拖延履行的一种行为方式”。

（3）其实，需要检讨的是本案中被告自由裁量权的运用。在行政主体依法行使行政权过程中，即便在依法行政的大原则下，法律仍然会将很大的空间交由行政主体根据法定职权与程序自主决定，这样一个空间就是行政自由裁量权的行使空间。在本案中，这个专题片中的相关内容究竟是不是广告，是不是虚假广告，成文法律不可能进行规定，只能在法律授予工商局权限的情况下，由工商局自由裁量。行政主体的自由裁量权的运用并不是随心所欲的，也不是没有任何规则与方法的。行政自由裁量权的运用，一方面要在以宪法为核心的法律秩序内部运用，不僭越权限，遵守法律秩序的位阶效力规定；另一方面又要正确运用行政裁量权，这就涉及到运用正确的法律方法处理法律问题。行政主体在运用行政裁量权时，应该通过理性论证的方式得出法律结论。

行政行为合法性原则第二个要求是行政主体的权力运用合法。这里最关键的理论问题是行政主体在行使行政权力的时候必须在法律规定的范围与边界里，而不能滥用行政自由裁量权，也因此我们可以说控权法的根本使命在于监督行政行为符合合法性原则，而符合合法性原则的根本努力方向则是控制行政主体的自由裁量权。行政机关在行使自由裁量权的过程中如何正确运用自由裁量权呢？

首先，是不能消极裁量。也就是说，行政机关必须积极的行使自由裁量权，这也是其职责。

其次，是不能越界裁量。也就是说，裁量总是有一定的幅度的，有的是法律明确规定了，比如时间、数额；还有可能是裁量权本身在对象、方式、时效上是有限制的，不能越权。

最后，是不能滥用裁量。滥用裁量实际上是违反了行政合理性原则，行政官员的个人意志已经偏离了他所处的社会一般民众的正常理性和这个社会最基本的传统或道德规范，因此这样裁量结果很可能出现不公平的地方。控权法的重点和难点其实就在于对行政自由裁量权的控制。这是因为：①从难度看，在羁束行政的条件下，违法行政行为是比较难出现，出现也比较容易暴露的，因为法律规定已经非常明确，“剩余空间”非常少；而在自由裁量权存在的情况下，权力滥用比较隐蔽，同时自由裁量权的广泛存在，这也加大了控制与监督的难度。②审查自由裁量权对法官说理与论证的要求无疑更高。自由裁量本身就是在“或多或少”、“可以选择”的地带之间穿行，很多时候其错误并不明显，需要法官运用法律方法，详细论证，才能得出结论，而不是一目了然。行政机关运用自由裁量权，意味着行政主体可以在比较大的空间里，更多地独立运用理性进行行政管理，这是现代社会发展的一个必然趋势。但是，自由意味着更大的责任，意味着更多的监督。这种责任与监督应从两个方面展开：一是自由裁量权需要合法的运用。它需要在一定的程序与规则下进行，要遵守基本的法律原则，否则就构成了“越权无效”。另一个方面，自由裁量权需要正确的运用。它要求行政主体要运用正确的法律思维，合乎理性与一般经验的运用权力，否则就违背了设定自由裁量权的法律初衷，无法实现服务与管理的目的。本案中，上海市工商局就是在后一个方面不符合现代自由裁量权行使的要求。

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